La fundación privada es una entidad legal que nace de la donación de un patrimonio de una persona o empresa para unos fines determinados, los cuales se establecen en su acta fundacional. Se trata de una figura jurídica muy similar al trust o al fideicomiso, pero mientras los primeros son básicamente contratos regulados por la ley, la fundación privada es una entidad con personalidad jurídica propia, al igual que ocurre con las sociedades.
Las fundaciones pueden por tanto poseer bienes o derechos, abrir cuentas bancarias y tener sus propias deudas y obligaciones. La fundación privada se diferencia del resto de las fundaciones en que su propósito no es de interés público, sino que se constituye para fines de interés privado, lo que sólo está permitido en unos pocos países que cuentan con una legislación específica al respecto.
Por otro lado, comparándola con una sociedad mercantil, la fundación privada no tiene socios ni accionistas y no puede dedicarse a actividades comerciales o con afán de lucro, excepto si estas se producen de forma no habitual y sirven a sus propósitos generales.
Así por ejemplo, estaría permitida la venta de una propiedad inmobiliaria que posea la fundación, pero no podría dedicarse al negocio de compra-venta de inmuebles.
También están exceptuados de esta norma los llamados ingresos pasivos, es decir, intereses, rendimientos de acciones, letras o bonos, siempre y cuando sus dividendos se utilicen para financiar los objetivos de la fundación.
¿Qué figuras y documentos intervienen en una fundación?
El fundador.
Es la persona o entidad (puede ser una empresa) que dona los bienes o derechos.
Los bienes.
Llamados también el “corpus” (cuerpo). Pueden ser de cualquier naturaleza, incluyendo inmuebles, dinero en efectivo, títulos, etc. Lo más habitual es constituirla con una aportación inicial de dinero, que puede coincidir con el capital mínimo exigido para la formación, y después ir transfiriendo otros bienes o activos con posterioridad.
Los beneficiarios.
Son las personas en cuyo beneficio se realizan los propósitos de la fundación privada. El propio fundador también tiene la opción de establecerse como beneficiario. Por ejemplo puede establecerse como receptor de los beneficios de la fundación hasta su fallecimiento y que después pasen a otros beneficiarios.
El consejo fundacional.
Es el órgano encargado de la administración y de llevar a cabo los propósitos de la fundación. Normalmente lo integran varias personas nombradas por el fundador. Pueden ser tanto personas físicas como jurídicas (empresas). El propio fundador, si así lo desea, puede formar parte del consejo fundacional.
El acta fundacional.
Es el equivalente al acta de constitución o articles of association de las sociedades y por lo tanto el documento más importante. Suele ser obligatoria su inscripción en un registro público y contiene todos los datos relevantes sobre la fundación. Describe su propósito, identifica a los miembros del consejo fundacional y establece la forma de designar a los beneficiarios. Estos, no obstante no tienen que ser identificados en la propia acta, sino que se pueden establecer mediante un documento complementario y privado, que según la jurisdicción recibe diferentes nombres. Así puede llamarse reglamento, estatuto complementario o by laws. Al igual que ocurre en los trusts, el fundador puede normalmente incluir una cláusula de revisión o revocación.
El reglamento o estatuto complementario.
Es un documento muy similar a la llamada letter of wishes, utilizada en los trusts. Como explicado anteriormente, en el mismo se identifican los beneficiarios y se establecen las condiciones en las que estos recibirán los beneficios o las utilidades de la fundación.
Las fundaciones privadas ofrecen también muchas opciones para la protección de la privacidad. Así el fundador puede permanecer en el anonimato utilizando un fundador y un consejo fundacional nominales. Es decir, personas que a cambio de una tarifa figurarán en los puestos mencionados. En estos casos fundador y consejo nominal suscriben un poder general de administración (general power of attorney). Mediante este documento en el que se nombra al fundador real Administrador General. De este modo mantiene el control sobre los bienes y la administración de la fundación.
Otra posibilidad es introducir la figura de un protector o un comité de supervisión, que se encargará de vigilar las actuaciones del consejo fundacional y que tiene la facultad de sustituirlo en caso necesario. Como se puede ver, existen múltiples alternativas diferentes.
Principales fines de las fundaciones privadas.
Básicamente una fundación privada puede servir para los mismos propósitos que un trust o un fideicomiso. Mencionamos los principales a continuación:
Alternativa al testamento. Ofrece mayor flexibilidad y permite evitar derechos de consanguinidad forzada, o sea, las leyes que obligan a entregar un porcentaje mínimo de la herencia a los familiares en primer grado.
Fines familiares. Para garantizar pensiones, rentas vitalicias, para la educación de los hijos, mantenimiento de menores o incapaces, servir de beneficiaria y canalizadora de una póliza de seguros, etc.
Para la protección de activos. El patrimonio de una fundación es por ley inembargable e insecuestrable, excepto en el caso de deudas contraídas por la propia fundación.
Como alternativa a una sociedad holding. La fundación puede poseer acciones y títulos de otras entidades o sociedades. Asimismo puede administrar inversiones en bolsa, fondos de inversión, etc. y todo ello con un gran nivel de privacidad.
Fines fiscales. Al constituir un patrimonio separado de su propietario, se pueden obtener ventajas fiscales.
Garantías. Similar al fideicomiso. El bien que sirve de garantía se puede traspasar a la fundación y esta lo distribuirá al acreedor o al deudor según se haya saldado o no la deuda.
Tipos de fundaciones privadas más populares.
En muchos países es posible constituir una fundación privada. Así existen por ejemplo en Suiza, Austria, Holanda, Suecia o incluso en los Estados Unidos. Pero sólo en unos pocos lugares se ha desarrollado una legislación específica, que ofrece todas las garantías legales y que permite su utilización de manera eficaz por ciudadanos extranjeros. Veamos las más populares:
La fundación de Liechtenstein (Stiftung). Tradicionalmente la más popular y reconocida.Existe desde 1926.
El establecimiento de Liechtenstein (Anstalt). Una variante consistente en una entidad híbrida entre una fundación y una sociedad mercantil. Muy similar a la Stiftung, pero permite además realizar actividades de comercio.
La fundación de interés privado panameña. Inspirada en la Stiftung de Liechtenstein, incopora algunas innovaciones. Su menor coste y requerimientos de capital la han hecho crecer en popularidad.
Por otro lado, también otros pequeños paraísos fiscales han empezado a aprobar legislaciones al respecto. Así ya cuentan con variantes de fundaciones las islas de St. Kitts y Nevis, las Bahamas o las Antillas Holandesas. Sin embargo, ninguna de ellas ha alcanzado de momento la popularidad de las anteriormente mencionadas.
La fundación privada es una alternativa muy atractiva al trust, en especial para los residentes en jurisdicciones bajo derecho continental (derecho civil), que no reconocen a esta figura. La constitución de una persona jurídica separada del fundador, así como la dificultad para establecer la identidad del mismo, hacen de la fundación una importante herramienta para la privacidad y la protección del patrimonio.
► Autor: OCDE e investigación UTSUPRA
► Fuente: OCDE e investigación UTSUPRA
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