En la Ciudad de Azul, a los 20 días del mes de Mayo de 2014 reunidos
en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones
Departamental -Sala I- Doctores Lucrecia Inés Comparato, Ricardo César Bagú y
Esteban Louge Emiliozzi, para dictar sentencia en los autos caratulados:
"FUENTES DE GATTI, BLANCA Y OTRO C/ CATALDO, NÉSTOR EMILIO S/
DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO) ", (Causa Nº 1-58815-2014), se procedió a
practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución
Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el
siguiente orden: Doctores LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO-BAGU .-
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 428/439?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
-V O T A C I O N–
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor
ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo:
I.a) El presente proceso fue iniciado el día 24.05.06. por
los Sres. Juan Carlos Gatti y Blanca Iris Fuentes, quienes accionan contra el
Maestro Mayor de Obras Sr. Néstor Emilio Cataldo, procurando ser resarcidos de
los daños y perjuicios que dicen haber padecido con motivo de un contrato de
locación de obra celebrado entre la hija de los actores –Sra. Marisa Gatti- y el
accionado.
Narran los actores en el escrito de inicio (fs. 9/28) que
el día 10.12.1993 se suscribió el contrato antes referido, por el cual se encomendó
al demandado el proyecto, dirección y administración de la construcción de una
vivienda, a edificarse en un terreno aportado por la hija de los actores, sito en calle
Santa María de Oro nº 172 de la ciudad de Tandil. La vivienda fue entregada el día
27.05.1996 y obtuvo final de obra el día 11.03.2003.
Continúan relatando que el día 30.05.2003 adquirieron
la vivienda de referencia a su hija, a través de la Escritura de Compraventa nº 139,
pasada por ante la Notaria Patricia Pizzorno, y señalan que ello les confiere
legitimación activa para promover este proceso a título de sucesores singulares
(conf. fs. 9vta. y 20vta./21).
Afirman que desde la fecha de la adquisición habitaron
la vivienda con normalidad, pero que aproximadamente sobre el mes de octubre del
año 2005 comenzaron a detectar que en ciertos sectores de la misma se
comenzaban a producir desniveles y hundimientos que anunciaban un grave y
anormal deterioro en una vivienda destinada a larga duración. Precisan que en el
mes de septiembre eran pequeñas fisuras (que entendieron propias del deterioro
por uso de la vivienda) pero luego pasaron a ser verdaderas “rajaduras” cuyas
medidas aumentaban día tras día. Afirman que la gravedad de los deterioros fue
aumentando, revistiendo particular seriedad el hundimiento que comenzó a
producirse en sector del living-comedor, que es la entrada principal de la vivienda.
Prosiguen diciendo que frente a la incertidumbre sobre cuál era la gravedad que
revestían tales fallas, recurrieron al asesoramiento de peritos técnicos en la materia,
con cuya opinión determinaron que era necesario efectuar un relevamiento urgente
de los daños y de la proyección de los mismos, tanto para salvaguardar su
seguridad personal como para evaluar la promoción de una eventual acción judicial.
Fue así –prosiguen diciendo- que el día 07.12.2005 se
efectuó un Acta de Constatación Notarial del Inmueble, tomándose además 29
fotografías, con la intervención del Notario Juan Manuel García y el Arquitecto
Pablo Bonavetti. Refieren que éste último profesional hizo constar en esa ocasión
que “Las grietas y hundimientos observados denotan la probable presencia de
problemas estructurales y/o deficiencias del terreno. Para determinar con certeza
las causas de las deformaciones del edificio, se recomienda la realización de un
estudio de suelo con apreciación de variantes de composición a lo largo del tiempo,
y de un peritaje del sistema de fundaciones y estructura portante”.
Explican a continuación que ello dio lugar a que con
fecha 27.12.2005 promovieran los autos “Fuentes de Gatti, Blanca y otro s/ Prueba
Anticipada”, en trámite ante el mismo Juzgado, en cuyo marco se ordenó la
realización de una pericia de arquitectura que estuvo a cargo del Arquitecto Gabriel
Mingo. Refieren que se fijó como fecha de pericia el día 27.04.2006, y que en la
misma estuvo presente el demandado. Aclaran que antes de presentar la pericia
propiamente dicha el idóneo presentó un informe preliminar, en el cual advertía
sobre un peligro de ruina inminente y sugería medidas de evacuación, y que
notificados de ello procedieron a mudarse el día 18.05.2006.
A continuación relatan la profunda perturbación que
ello trajo en su vida cotidiana, dado que al no encontrarse en condiciones
económicas de afrontar un alquiler, comenzaron a vivir alternadamente en casas de
sus dos hijas, quienes cuentan con sus propias familias y no poseen viviendas
amplias, por lo cual la residencia en tales condiciones perturbó su propia vida y la
de sus hijas. Concluyen afirmando que la ruina de su vivienda le acarreó la ruina de
su propia vida, en razón del desorden, incertidumbre y tristeza que ello trajo
aparejado.
Encuadran jurídicamente el caso dentro del contrato
de locación de obra, y en ese marco entienden que la responsabilidad del
accionado encuentra fundamento en el art. 1646 del Código Civil, ya que el
concepto de “ruina” al que se refiere la norma no comprende sólo la caída o
destrucción de la cosa, sino que también queda comprendida la “amenaza de
ruina”.
Puntualizan que en este caso los defectos se originan
por haberse edificado la vivienda de un modo inadecuado para el suelo sobre el
cual la misma se construía, y recalcan que el accionado actuó como proyectista,
director, constructor y administrador de la obra.
También se refieren a las obligaciones que asume el
locador en el marco de este contrato y a la prohibición de la dispensa contractual de
responsabilidad, la que encuentra su razón de ser en la asimetría del nivel de
conocimientos de las dos partes del contrato. En este marco conceptual, afirman
que el “Acta de antecedentes” suscripta el día 17.10.2000 –agregada a fs. 2-
pretendió ser una dispensa anticipada de responsabilidad profesional, que como tal
carece de todo valor, e inclusive se vuelve en contra del propio constructor pues allí
se hace constar que el procedimiento de construcción no fue el adecuado en
atención a las características del terreno.
Reclaman daños material –compuesto por diversas
partidas- daños moral y daño psíquico, por un total de $ 244.556 y/o lo que en más
resulte de las pruebas a producirse y de la apreciación del juzgador, con más sus
intereses y aplicación del índice de costos de la construcción.
Ofrecen prueba y solicitan que oportunamente se haga
lugar a la demanda.
A fs. 55/59 los actores presentaron otro escrito en el
cual –y en lo que aquí interesa- afirmaron que ya había concluido el proceso de
prueba anticipada, solicitando así su acumulación a estas actuaciones, y ampliaron
la prueba ofrecida.
b) Bilateralizada la demanda bajo el cauce del proceso
ordinario (fs. 36), se presentó el accionado a fs. 80/88 a contestarla y oponer
excepción de prescripción.
En esa faena, y dando cumplimiento a la carga que
impone el art. 354 inc. 1ro. del C.P.C.C., comienza por negar o reconocer –según
los casos- todos los hechos expuestos en la demanda. Es importante apreciar que
en uno de los párrafos destinados a ese fin afirma que resulta absurdo reclamar
daño emergente como consecuencia de la ruina de la obra cuando aún no se ha
producido la misma, ni existe prueba contundente de que pueda producirse (fs.
82vta., arriba).
Luego narra su propia versión de los hechos,
afirmando que es profesional y empresario de la industria de la construcción, que
desde hace más de 35 años se dedica a la actividad y ha intervenido en el
proyecto, dirección y dirección ejecutiva de más de 700 viviendas.
Relata que en ese marco el día 10.12.93. celebró con
la Srta. Marisa Elizabeth Gatti un contrato para la construcción de una vivienda tipo
económica, suscribiéndose al efecto las condiciones generales y la memoria
técnica. Agrega que en ésta última se aclaraba lo relativo a la excavación de
cimientos, precisándose que la operación allí detallada era la que correspondía a un
terreno adecuado, y que “de ser necesario distinto tipo de fundación, por
deficiencias propias del terreno o en caso de medianera, se efectuará como
adicional a cargo del suscriptor”.
Continúa diciendo que el terreno que luego proveyó la
locataria no era el adecuado, por lo cual le aconsejó que procurara adquirir otro,
pues el costo de una fundación adecuada a ese tipo de terreno encarecería la
construcción en aproximadamente un ochenta por ciento. Sin embargo, la Srta.
Gatti se presentó junto a su padre –hoy actor- manifestando que no podían adquirir
otro terreno ni afrontar el mayor costo estimado para aventar cualquier futuro
problema, y pese a que fueron advertidos sobre las consecuencias que podría traer
la construcción en esas condiciones –rajaduras, hundimientos, etc…- pidieron que
la misma se llevara a cabo de todos modos, aunque a través de un sistema de
“cimentación reforzada” que de todos modos no era el aconsejable, asumiendo
ellos la responsabilidad por los eventuales daños.
Prosigue relatando que la obra se realizó siguiendo las
indicaciones del propio actor, y fue entregada el día 27.05.96., recibiéndola de
plena conformidad la Srta. Gatti.
Sin embargo –continúa- a mediados del año 2000 se
presentó la locataria, acompañada de su progenitor, a fin de consultar al accionado
sobre cómo podría prevenirse para que no continuaran agravándose los
hundimientos de piso de 2 a 3 cm., puertas y ventanas que ya no cerraban y
rajaduras que ya habían comenzado a manifestarse en distintos puntos de la
vivienda con aberturas de 4 a 5 mm. de luz. Expresa que frente a tal consulta
sugirió la construcción de pozos romanos hasta tierra firme para luego calzar con
vigas las bases del inmueble, pero nuevamente le manifestaron que no podían
absorber el costo de los materiales y de la mano de obra.
Explica que en ese contexto se suscribió el “Acta de
antecedentes” de fecha 17.10.2000, la que da cuenta que ya en esa fecha el Sr.
Gatti conocía perfectamente el “estado de deterioro” que comenzaba a sufrir la
vivienda. También refiere en otro pasaje (fs. 86) que en esa misma época realizó
una reparación preventiva por su cuenta y cargo en la zona de la medianera y en
una parte del inmueble, además de colocar testigos de yeso en distintas grietas que
presentaban las paredes, a los fines de controlar el avance del deterioro.
Finalmente, refiere que en marzo de 2003, cuando fue
solicitado el final de obra para realizar la escritura traslativa de dominio de la Srta.
Gatti a sus padres, la casa ya presentaba importantes rajaduras y hundimientos.
En base a estos antecedentes, y como ya se
anticipara, el accionado antepone la excepción de prescripción anual establecida en
el art. 1646 del Código Civil. Argumenta que si bien los actores expresan en la
demanda que comenzaron a conocer el estado de “ruina” del inmueble en sentido
jurídico a partir del mes de octubre de 2005, la realidad es que ya sabían del estado
de deterioro que comenzaba a ser evidente a fines del año 2000, cuando
concurrieron a realizarle la primera consulta.
Ofrece prueba.
c) A fs. 90/91 la co-actora Blanca Iris Fuentes contestó
el traslado de la documentación adjuntada por la accionada y de la excepción de
prescripción, cuyo tratamiento se difirió a fs. 92 para el momento de dictar
sentencia.
d) A fs. 94 se abrió la causa a prueba y concluida esta
etapa las partes presentaron alegatos (conf. fs. 418/423 y 424/427).
II) De este modo se arriba al pronunciamiento de fs.
428/439 que viene apelado, el que en su parte resolutiva hace lugar a la excepción
de prescripción opuesta por la demandada y en consecuencia rechaza la acción,
impone costas a la actora vencida y regula honorarios a todos los profesionales
intervinientes.
Los argumentos medulares –de hecho y de derechoque
condujeron al “a quo” a fallar del modo anticipado pueden resumirse de la
siguiente manera:
a) La excepción de prescripción planteada en autos
debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1646 del Código Civil.
b) Ese mismo artículo exige analizar si nos
encontramos ante un supuesto de ruina. Etimológicamente “ruina” significa
destrucción, es decir, el fin de la cosa. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias de nuestro país entienden que la palabra ruina ha de entenderse en
sentido jurídico y no gramatical, por lo que comprende toda degradación de los
elementos esenciales de la obra, aunque sea gradual o paulatina, que haga peligrar
su solidez o duración, comprometiendo por ende su conservación, cuando la obra
no concluyó todavía su vida técnica o económicamente útil.
c) Las pruebas recolectadas en autos despejan toda
duda acerca de que la edificación comenzó a arruinarse. En el informe técnico
producido en el marco de la prueba anticipada se afirma que el incorrecto sistema
de fundaciones elegido originó el colapso de la vivienda, se detallan las fallas que
se observan, y se responde afirmativamente respecto a la posibilidad de que se
agraven las fallas, comprometiendo la estabilidad del inmueble, con riesgo bastante
alto de derrumbe total o parcial.
d) Otro dato significativo es que el demandado nunca
negó la existencia de los defectos que denotan la ruina del edificio, sino que centró
su defensa en que la construcción se realizó en un terreno no apto, o que hubiera
necesitado trabajos extras que encarecían su costo, por lo cual los actores
asumieron el riesgo de realizar la obra en tales condiciones.
e) Para dirimir la excepción de prescripción, el punto
clave tiene que ver con el momento en que comenzaron a evidenciarse los signos
de ruina. Para ello, del plexo de la prueba producida en autos (acta de
antecedentes del 17.10.2000, dictamen pericial oficial emitido por el Ingeniero Civil
Daniel Cavalieri de la Asesoría Pericial de La Plata, absoluciones de posiciones del
demandado y del co-actor Gatti, declaraciones testimoniales de los empleados del
accionado que participaron en la obra, declaración testimonial del profesional que
atendió a la co-actora Sra. Blanca Fuentes en el Servicio de Salud Mental del
Hospital Ramón Santamarina) puede concluirse que los actores tomaron
conocimiento del comienzo de la ruina del edificio por lo menos desde el año 2000.
f) Es aplicable al caso el criterio jurisprudencial que
entiende que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por ruina
contra el constructor, en los casos de ser ésta inminente o por degradación
paulatina, será la fecha en que el dueño actuando diligentemente, haya podido
cerciorarse de la virtualidad ruinosa de los vicios aparecidos en la obra. Queda
sujeto al criterio judicial determinar en cada caso concreto si hubo o no diligencia en
su comprobación por parte del acreedor y, en consecuencia, si operó o no la
prescripción de la acción (CC0002 SM 30839 RSD-1201-91 S 17-12-1991, “Fisco
de la Pcia. de Bs. As. c/ Integral Constructora SC s/ Daños y perjuicios”).
III) El decisorio reseñado en el apartado anterior fue
objeto de varios embates recursivos, ya que los co-actores apelaron la decisión de
fondo y la regulación de honorarios de todos los profesionales por considerarlos
altos (conf. fs. 443), aunque éste último recurso fue luego declarado parcialmente
desierto en relación a los peritos por no haber sido fundado (fs. 476). Por su parte,
el letrado patrocinante del demandado apeló sus honorarios por bajos (fs. 465).
Recibidos los autos en esta alzada, los co-actores
expresaron agravios sobre la cuestión de fondo a fs. 486/492, obteniendo respuesta
a fs. 494/496. Las críticas pueden resumirse del siguiente modo:
a) No es correcto razonar que mediante la suscripción
del “acta de antecedentes”, que en rigor consistió en una dispensa anticipada de
responsabilidad, los demandados debieron conocer el estado de ruina, o el eventual
y futuro estado de ruina.
b) La doctrina adecuada a este caso es la que
sustenta López de Zavalía, en el sentido que cuando en tiempos distintos se
producen sucesivas ruinas parciales, ubicándose todas dentro de los diez años, el
tiempo de la prescripción se cuenta para cada ruina por separado.
c) Obviamente que al suscribirse el acta de
antecedentes en el año 2000 el demandado podía avizorar lo que ocurriría con la
vivienda unos años después, pero en modo alguno podían hacerlo los actores, que
son legos en la materia. Inclusive, ni siquiera el demandado se representó en el año
2000 que la fisura en la pared medianera sería el principio del hundimiento total de
la propiedad, ya que –como surge de la pericia de fs. 131/141- al momento de la
construcción se desconocían totalmente las características del subsuelo, ya que el
relleno es mucho más profundo a lo que se menciona en el “acta de antecedentes”.
También en esa pericia se da cuenta de que el avance de los daños fue muy
importante si se los coteja con el estado del inmueble al producirse la prueba
anticipada. En definitiva, el “a quo” afirma que los actores debían conocer al firmar
el acta de antecedentes que la ruina se produciría, pero ha quedado probado que ni
el propio demandado conocía las características del terreno y por ende las
eventuales consecuencias de su negligencia.
d) En general no existe un plazo determinado para
establecer la ruina, sino que a los efectos de la prescripción su término comienza
cuando el dueño, a través de un comportamiento diligente, logra comprobar la
virtualidad ruinosa.
e) El estado de la propiedad en el año 2000 era el que
surge del acta de antecedentes, y sobre esa base se afirma erróneamente que los
actores debían entender y conocer el estado de ruina. No fue sino en el año 2005,
momento en el cual la propiedad se hizo inviable para el uso, que tomaron
conocimiento de la situación.
f) Si bien comparten el concepto jurídico de “ruina”
proporcionado por el juzgador, en el sentido de que para que ella se configure no es
necesaria la caída del edificio, la diligencia que se les exige se debe condecir con el
estado de hecho del inmueble en los distintos momentos considerados por el “a
quo”.
g) Al fallar se omite considerar la cuestión a la luz del
deber de información profesional, el concepto de profesión, la asimetría en el nivel
de conocimientos de los contratantes y fundamentalmente del principio protectorio,
el cual incorpora límites basados en las desigualdades económicas y de
conocimiento.
h) Tampoco se hace aplicación de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, ya que se coloca sobre los actores la carga de
demostrar que no sabían que la ruina se produciría y/o que la falla en la pared
medianera era el principio del hundimiento de la propiedad.
i) El acta de antecedentes es relevante en lo que hace
a la descripción del estado de hecho del inmueble en el año 2000 (fisura de la
medianera y algunas fisuras internas del inmueble), pero no es correcto que de allí
pueda inferirse que los actores debían avizorar la futura ruina.
j) En el año 2000 la vivienda era y se encontraba apta
para su uso. Los testimonios rendidos en autos no acreditan que la ruina se produjo
en el año 2000, y menos aún que los actores conocieran dicho estado en ese
momento.
IV) A fs. 497 se llamó autos para sentencia y a fs. 500
se practicó el sorteo de ley, por lo cual las actuaciones se encuentran en estado de
resolver.
V) Por evidentes razones metodológicas comenzaré
abordando los agravios vertidos por los actores contra el progreso de la excepción
de prescripción, que naturalmente determinó el rechazo de la demanda.
a) A esos fines, y como punto de partida, creo
importante destacar que no se encuentra controvertido que el caso se rige por el
art. 1646 del Código Civil (texto según ley 17.711), el cual regula lo atinente a la
responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por la
ruina de la obra.
Esta circunstancia es importante pues de la
conjugación de los arts. 1646 y 1647bis del Código Civil se desprende que dicho
cuerpo legal establece un sistema para la responsabilidad de los locadores de obra
que prevé tres casos diferentes: el de los vicios evidentes, el de los vicios ocultos y
el supuesto de ruina (Tallone, Federico C. “Aspectos relevantes sobre la
responsabilidad de los profesionales de la construcción”, en Revista de Derecho de
Daños, Rubinzal Culzoni, 2004-2, “Responsabilidad de los Profesionales de la
Construcción”, pág. 285 y sig., esp. pág. 294).
Más puntualmente, se ha dicho que el artículo 1647
bis regula el régimen general, es decir, el aplicable a todo tipo de obras; en cambio,
el art. 1646 es un régimen especial o limitado (Nicolau, Noemí L., comentarios a los
arts. 1629-1647 en Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton, Elena I. (coord.), “Código Civil
y normas complementarias”, Hammurabi, reimpresión, 2007, T. 4-A, pág. 645).
Kemelmajer de Carlucci adhiere a esa caracterización, pero aclara que ella
depende del concepto de “ruina”, ya que un sector de la doctrina y la jurisprudencia
se adhiere a una noción tan amplia que, en los hechos, y más allá de los conceptos,
convierte al art. 1646 en el régimen general (aut. cit., “Responsabilidad de los
profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a
larga duración”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2004-2,
“Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción”, pág. 7 y sig., esp. pág.
20).
Por tal motivo, reviste una gran y doble importancia
precisar el concepto de “ruina”. En primer lugar, de él dependerá aplicar el régimen
protectorio del art. 1646, o el más restringido del art. 1647 bis (Kemelmajer de
Calucci, Aída “Responsabilidad…”, cit., pág. 23). En segundo lugar, y aún en los
casos en los que no se encuentre discutido cuál es la norma aplicable –como
ocurre en el sub lite, conforme se anticipara- de dicho concepto dependerá si se
configura o no el presupuesto de hecho que habilita la aplicación del art. 1646.
b) Tal como lo destacó el Sr. Juez de grado,
etimológicamente “ruina” significa “destrucción”, es decir, “el fin de la cosa”, es la
“acción de caer o destruirse una cosa, destrozo, decadencia, restos de un edificio
arruinado” (conf. Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española, Ed.
Bibliográfica S.A., Barcelona, 1970). Este sentido estricto es propiciado por alguna
doctrina (López de Zavalía), pero no es el que sostienen mayoritariamente los
autores y jurisprudencia de nuestro país, quienes consideran que a la ruina aludida
por la norma en examen debe asignársele un sentido jurídico y no gramatical,
comprensivo de la destrucción total o parcial, la amenaza de ruina, y la ineptitud
funcional de la obra (Alou, Stella Maris, “Fundamentos de Derecho Contractual.
Parte especial”, obra dirigida por Noemí L. Nicolau, La Ley, T. II, pág. 390, citada
por el “a quo”; sobre el concepto de “ruina” también puede consultarse a Spota,
Alberto G., “Tratado de la locación de obra”, Depalma, T. II, págs. 263/264;
Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los Contratos”, Rubinzal Culzoni, segunda
edición ampliada y actualizada, T. II, págs. 741/743; Nicolau, Noemí L.,
comentarios…, cit., págs. 647 a 648; Molina Quiroga, Eduardo y Viggiola, Lidia,
comentarios a los arts. 1623-1647 bis en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.) “Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea, T. 8,
págs. 215/217; López Herrera, Edgardo (director), “Tratado de la prescripción
liberatoria”, Lexis Nexis, Tomo II, págs. 723/724; trabajos publicados en la Revista
de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2004-2, “Responsabilidad de los
Profesionales de la Construcción”, a saber: Kemelmajer de Carlucci, Aída
“Responsabilidad…”, cit., págs. 7 a 92, esp. págs. 23 a 32; Galdós, Jorge M., “La
prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada.
Primeras aproximaciones”, págs. 163 a 208, esp. pág. 183; López Mesa, Marcelo J.
“Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras”, págs.
209 a 274, esp. págs. 239 a 244; Tallone, Federico C. “Aspectos…”, cit., págs.
285/295, esp. págs. 290/295; Hernández, Carlos “El plazo de garantía y caducidad
del art. 1646 del Código Civil. Alcances y antecedentes históricos”, págs. 353/375,
esp. págs. 366/368; Tale, Camilo “Responsabilidad civil del constructor y de los
profesionales de la construcción por ruina de la obra”, págs. 413 a 490, esp. págs.
418 a 425).
Tanto se ha dicho, en doctrina y jurisprudencia, acerca
del concepto de “ruina”, que en algunos de los trabajos antes citados se efectúa
una clasificación de las acepciones, distinguiendo una postura estricta que se
apoya en el significado gramatical de la palabra, una acepción amplia o extensiva
que suele denominarse “ruina funcional” pues entiende que la ruina es tal cuando
torna a la cosa impropia para su destino, y una acepción intermedia en la que a su
vez aparecen distintas variantes (Kemelmajer de Carlucci, Aída
“Responsabilidad…”, cit., págs. 24 a 31; Alou, Stella Maris, “Fundamentos…”, cit.,
págs. 390 a 393; López Mesa, Marcelo J. “Responsabilidad…”, cit., págs. 239 a
244; López Herrera, Edgardo (director), “Tratado…”, cit., T. II, págs. 723/724). Sin
embargo, estos autores aclaran que la acepción estricta no es seguida por ningún
autor nacional (Kemelmajer de Carlucci), o que solo es seguida por López de
Zavalía (Alou, López Mesa, López Herrera).
Con lo dicho, queda en claro que la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, por abrumadora mayoría, participan de un criterio
intermedio o amplio de “ruina”, entendiendo que la misma excede el significado
gramatical del término.
Es importante mencionar que nuestro cimero tribunal
provincial ha sentando doctrina legal (art. 278 y sig. del C.P.C.C.) al respecto,
afirmando que “Para que exista ruina de la obra no es necesario que las fallas
comprometan la estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias
impidan el normal uso y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan
su aprovechamiento adecuado” (SCBA, Ac 61024 S 7-7-1998, Juez Negri (SD)
“Proyectos Especiales Mar del Plata Sociedad del Estado c/ Seminara S.A.I.C.F. y
otros s/ Cumplimiento de contrato. Cobro de multas. Daños y perjuicios”, DJBA 155,
187; LLBA 1998, 1358; citado por Alou, Stella Maris, “Fundamentos…”, cit., pág.
391, cita 8, quien ubica a este fallo dentro de la doctrina amplia; López Mesa,
Marcelo J. “Responsabilidad…”, cit., págs. 242, cita 94, quien también sitúa a este
precedente dentro de la concepción más flexible).
Como hemos visto en la reseña inicial, el “a quo”
adoptó una acepción intermedia de la palabra “ruina” (fs. 432vta.), con la cual los
recurrentes prestaron expresa conformidad en la expresión de agravios (fs.
488vta./489), por lo que en principio nada cabría agregar en esta alzada (doctr. art.
266 última parte del C.P.C.C.). Sin embargo, antes de finalizar este apartado creo
necesario referirme a dos cuestiones vinculadas al concepto de ruina que resultarán
de suma importancia a la hora de concretar mi propuesta decisoria.
La primera es que, como bien lo ha hecho notar Carlos
Hernández, en el ámbito del contrato de locación de obra se han verificado
reformas legislativas y evoluciones jurisprudenciales tendientes a reforzar la
garantía de los dueños de las obras, trazándose así un paralelismo con la
protección que se ha buscado en el ámbito de la defensa del consumidor. En lo que
aquí concierne, explica el autor que esta tendencia encuentra su mayor expresión
en el régimen de la responsabilidad por ruina, cuya notable expansión conceptual
tiene el propósito de contribuir no sólo a la seguridad de los edificios destinados a
larga duración, sino también a la ampliación de la tutela del crédito de los
adquirentes (aut. cit., “El plazo…”, cit., págs. 353/354).
La segunda es que, naturalmente, esa “notable
expansión conceptual” a la que con su habitual claridad se refiere Carlos
Hernández ha dado lugar a que dentro del concepto de “ruina” se incluyan
situaciones muy variadas y que representan distinto grado de peligrosidad para el
inmueble y sus moradores. El mismo autor se refiere a ello unas páginas más
adelante, transcribiendo un pasaje de la obra de Pascual (“El contrato de locación
de obra en la ley 17.711”), en el que afirma que “La jurisprudencia ha contemplado
diversos supuestos específicos, declarando que dentro de las previsiones
legales debe incorporarse el hundimiento de pisos, la humedad generalizada, o las
rajaduras aparecidas en los muros o tabiques divisorios como consecuencia del
asentamiento del terreno” (aut. cit., “El plazo…”, cit., pág. 368, cita 49; el destacado
me pertenece). Del mismo modo, en la obra de Lorenzetti –citada por los actores en
la demanda- se señala que el término “ruina” comprende: a) La amenaza de ruina,
es decir la posibilidad concreta y previsible de que se produzca un derrumbe;
b) el grave daño al inmueble o degradación que pone en compromiso su
estabilidad; c) el derrumbe del edificio; d) las filtraciones importantes o humedad
generalizada; las rajaduras de muros que excedan las simples fisuras; los
hundimientos de pisos; e) la destrucción de un tinglado por la acción de agentes
naturales que se ha hecho posible por la insuficiencia de sus anclajes en tierra; f) la
ruina parcial (aut. cit., “Tratado…”, cit., págs. 742/743, con cita de Alterini, Salerno,
Garrido y Zago; los destacados me pertenecen). Me permito agregar que en el
plano de las hipótesis estos distintos supuestos de “ruina” pueden presentarse
excluyentemente (ej: una vivienda que solo presenta una humedad generalizada),
conjuntamente (ej: una vivienda que presenta humedad generalizada y rajaduras de
muros) o sucesivamente (una vivienda que en un principio sólo presenta humedad y
rajaduras, en una etapa posterior se coloca en situación de “amenaza de ruina”
entendida como riesgo concreto de derrumbe, y finalmente se derrumba).
c) Sentado lo anterior a modo de pautas introductorias,
cabe entrar de lleno en la cuestión atinente a la prescripción.
El segundo párrafo del art. 1646 del Código Civil
dispone que “Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina
dentro de los diez años de producida la obra y el plazo de prescripción de la
acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla” (el
destacado me pertenece).
La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en
considerar que el primero es un plazo de caducidad y el segundo de prescripción,
por lo que no ahondaré sobre el particular.
Cabe acotar, casi obiter dicta, que algunos autores
han criticado el plazo anual de prescripción por ser muy breve, apuntando que
debió ser de dos años, y que no se justifica un plazo tan corto cuando al mismo
tiempo se modificó el art. 4037, aumentándose de uno a dos años el lapso
prescriptivo para la acción de responsabilidad extracontractual (Tale, Camilo
“Responsabilidad…”, cit. pág. 489, con cita de Moisset de Espanés). Sin embargo,
también se ha explicado que la brevedad del plazo de prescripción tiene por
fundamento incitar al dueño a iniciar prontamente las acciones cuando la obra
presenta defectos que afectan la solidez, pues una denuncia oportuna puede evitar
un agravamiento de los daños. Además, el Código argentino, a diferencia de otros,
no establece plazo de caducidad para denunciar los vicios, plazo que sí existe en el
artículo 1647 bis para los daños que no causan ruina (sesenta días). De lo que se
sigue que no existiendo plazo para denunciar, no es ilógico que el legislador
previese un plazo de prescripción tan breve (Kemelmajer de Carlucci, Aída
“Responsabilidad…”, cit., págs. 63/64).
Lo que sí ha generado muchísimas disputas es el
comienzo del plazo de prescripción. La eminente jurista mendocina antes citada
aborda esta cuestión con gran claridad, afirmando que cuando la ruina consiste en
el derrumbe del edificio, o sea, en los supuestos en los que la instantaneidad y
contundencia del hecho permiten establecer un instante preciso de producción de la
ruina, la determinación del momento a partir del cual comienza a computarse el
plazo de prescripción no presenta mayores inconveniente. En cambio –agregacuando
la ruina consiste en daños que afectan la solidez del edificio, o en la general
ineptitud funcional de la obra, la solución presenta mayor complejidad en tanto y en
cuanto a tal situación se arriba luego de un iter a veces prolongado, donde la
aludida ineptitud se inserta en un contexto fáctico de perfiles indefinidos y donde,
por otra parte, la causa de los deterioros puede inicialmente ser atribuida a
circunstancias distintas a las enumeradas en el artículo 1646 o no verificarse su
presencia con claridad. Menciona que Garrido y Andorno sostienen que en estos
casos el plazo de un año comienza a computarse desde que existen elementos de
hecho evidentes y notorios de la amenaza de ruina, mientras que desde la
jurisprudencia también se ha sostenido que el año de la prescripción se computa
desde que a través de un comportamiento diligente se tuvo conocimiento del vicio
ruinoso. Finalmente, la autora que venimos siguiendo dice que -aunque con
muchas dudas- comparte la opinión de Spota, para quien el plazo anual comienza a
correr con la caída o con la pérdida de estabilidad. Es decir, que si los signos
notorios de ruina aparecieron al primer año pero la caída, o la pérdida de
estabilidad, ocurrieron en el noveno, la acción no está prescripta si se intenta en el
término del año del derrumbe. No obstante –concluye- en estos casos el
empresario podrá invocar como concausa del daño la falta de denuncia del vicio si
una comunicación oportuna le habría permitido proceder a las reparaciones
necesarias, aunque en este caso el problema ya no pasaría por el ámbito de la
prescripción sino por el de las eximentes (Kemelmajer de Carlucci, Aída
“Responsabilidad…”, cit., págs. 64/65).
En la misma postura se enrola López Herrera en su
excelente “Tratado de la prescripción liberatoria”. También refiere este autor que
una posición –entre quienes sitúa a Garrido y Andorno- sostiene que el plazo
comienza a correr desde que la ruina es inminente, cuando hay hechos evidentes y
notorios de la amenaza de ruina. Si bien admite que esta posición es consecuente
con la consideración de que la amenaza de ruina, ruina es, contraargumenta
afirmando que eso no quiere decir que el término de prescripción deba comenzar
en ese mismo momento. Por tal motivo adhiere a la posición de Spota, quien
destaca que la ley, con buen criterio, habla del “tiempo” de la ruina, de lo que se
sigue que el día último en que comienza a correr la prescripción breve de un año (el
dies a quo) lo constituye la ruina ya producida (aut. y ob. cit., T. I, pág. 159).
Es casi innecesario aclarar que la posición que
sustentan estos autores en torno al inicio del cómputo del plazo de prescripción es
la más favorable para el locatario, comitente o dueño de la obra. Ahora bien, hemos
de recordar que en el caso de autos el “a quo” adhirió clara y expresamente al
criterio doctrinario y jurisprudencial –muy difundido por cierto- que entiende que en
los casos de ruina inminente o por degradación paulatina la fecha de inicio del
cómputo de la prescripción será aquella en la que el dueño, actuando
diligentemente, haya podido cerciorarse de la virtualidad ruinosa de los vicios
aparecidos en la obra (fs. 438, último párrafo). Y en la expresión de agravios no se
ataca directamente esa “cuestión de derecho” (doctr. art. 266 última parte del
C.P.C.C.), sino que se argumenta que en el año 2000 –fecha en la cual el “a quo”
ubicó el inicio del estado de ruina-, la vivienda se encontraba apta para su uso, y
que sus moradores (los actores) no tenían cómo saber que años después el
inmueble “amenazaría ruina” en el sentido de que podía derrumbarse. Así las
cosas, y por imperio del principio de congruencia (arts. 34 inc. 4to., 266 y conc. del
C.P.C.C.), este tribunal se ve impedido de considerar la posible aplicación de otro
criterio en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, pero sí se debe analizar
la cuestión desde la perspectiva propuesta por los recurrentes, tarea a la cual me
abocaré a continuación.
A esos fines, y analizando los elementos reunidos en
autos en orden cronológico, es dable observar que en el “Acta de Antecedentes”
obrante a fs. 2 y 74 de este proceso –reconocida y agregada por ambas partes-,
suscripta el día 02.10.2000, se hizo constar que el día 9 del mes anterior el Sr. Juan
Carlos Gatti se presentó ante el demandado para informarle que la pared
medianera tenía “una rajadura” (conforme punto 9). El instrumento, analizado en su
totalidad, no es claro en cuanto a si se trataba de una única rajadura (conf. el
aludido punto 9 y el punto siguiente, en el que se habla de “la falla”) o si se trataba
de más de una rajadura (conf. encabezamiento, donde se habla de “rajaduras”). En
ese mismo instrumento el Sr. Cataldo hace constar que la falla se produjo “por
hundimiento de terreno” (conf. encabezamiento y punto 10), y explica a la
propietaria y su padre cuál sería “la solución definitiva” (punto 10, que remite a los
puntos 1 y 2).
Nótese que en ese instrumento no se habla de
hundimientos de pisos de la vivienda u otros defectos, sino únicamente de
“rajadura” o “rajaduras”, aunque sí se aclara que esta falla encontraría su causa en
el hundimiento “del terreno”. Empero, en la contestación de demanda se expresa
que la consulta era más abarcativa, ya que el Sr. Gatti y su hija también habrían
expresado en el año 2000 que los pisos habían comenzado a hundirse y que
algunas puertas y ventanas ya no cerraban (fs. 84vta., tercer párrafo). En sintonía
con ello, y como bien lo señaló el “a quo”, el Sr. Gatti admitió al absolver posiciones
que la consulta también abarcó la cuestión atinente al hundimiento de pisos (ver fs.
435, abajo).
Así las cosas, no puede dejar de advertirse que
existen contradicciones entre el “Acta de antecedentes” obrante a fs. 2 y otras
alegaciones y pruebas reunidas en el proceso, aunque –como se verá- las mismas
no resultarán dirimentes para la resolución de la litis.
Avanzando en el tiempo, también es muy aguda la
apreciación del “a quo” cuando valorando el testimonio del Dr. Juan Martín
Modaffari arriba a la conclusión de que ya en el año 2003 la Sra. Blanca Fuentes
estaba psíquicamente afectada por los problemas de la vivienda (fs. 436vta./437).
Ello da cuenta de que por ese entonces el grado de deterioro del inmueble debía
ser algo más importante que el que se registraba en el año 2000. Y ese testimonio
también quita credibilidad al pasaje de la demanda en el que se dice que por ese
entonces la vivienda era un hábitat propicio para el desarrollo de la vida familiar (fs.
9vta./10), lo cual, inclusive, podría constituir una presunción en contra de los
actores, conforme lo dispone el art. 163 inc. 5to del Código de la Nación, reforma
que si bien no está contenida en el Código Provincial se inspiró en soluciones
jurisprudenciales (esta Sala, causa nº 51.658, “James & Son Argentina S.A.”, del
25.09.08., con sus citas: Fenochietto-Arazi, “Código...”, T. I, pág. 635; Obra
colectiva “La valoración judicial de la conducta en juicio”, dirig. por Jorge W.
Peyrano, esp. págs. 60, 90, 125, 157 y 216; entre otras). De todos modos, y como
contrapartida, también debe tenerse en cuenta que los mismos actores trajeron al
proceso el acta de antecedentes firmada tres años antes en la que ya se daba
cuenta de los primeros problemas en el inmueble, por lo cual su afirmación respecto
a la habitabilidad del inmueble en el año 2003 debe valorarse en ese contexto.
Continuando con la secuencia temporal, el día
07.12.2005 se llevó a cabo el Acta de Constatación Notarial en la que participaron
el Escribano Juan Manuel García, la co-actora Blanca Iris Fuentes junto a su letrada
patrocinante Dra. María Laura Izuzquiza, el Arquitecto Pablo José Bonavetti y el
fotógrafo Daniel Peuscovich, quien tomó 29 fotografías (conf. fs. 8/10 y 18/46 del
proceso de prueba anticipada). En esa diligencia el Arquitecto describió todos los
defectos observados, informó que “las grietas y hundimientos observados denotan
la probable presencia de problemas estructurales y/o deficiencias del terreno”, e
indicó que para determinar con certeza las causas de las deformaciones del edificio
era necesario la realización de un estudio de suelo con apreciación de variantes de
composición a lo largo del tiempo y un peritaje del sistema de fundaciones y
estructura portante.
Luego, en el marco del proceso de prueba anticipada,
se designó como Perito Arquitecto al Sr. Gabriel Esteban Mingo, quien inspeccionó
el inmueble el día 27.04.2006 (conf. fs. 95), presentó un informe preliminar unos
pocos días después (fs. 98/99) y finalmente la pericia (fs. 105/116), acompañando a
ésta 37 fotografías que se conservan guardadas en un sobre (conf. providencia de
este tribunal de fs. 502). Es muy importante observar que en el informe preliminar
de fs. 98/99 el idóneo advierte sobre el “peligro de ruina inminente” (ver título del
escrito), solicitando que dicha circunstancia se ponga en conocimiento inmediato de
los moradores para que procedan a la evacuación de la vivienda, para así evitar un
evento luctuoso “consecuencia de un eventual derrumbe”. Luego, en la pericia
propiamente dicha, el experto ratificó que los daños que presenta la vivienda
comprometen su estabilidad (respuesta 16 a fs. 113), señaló que el grado de
factibilidad de que se produzca el derrumbe total o parcial es bastante alto
(respuesta 17 a fs. 113), afirmó que existían procedimientos técnicos que podrían
impedir el agravamiento de las condiciones en que se encuentra la construcción
pero que los mismos son tremendamente costosos y de difícil aplicación (respuesta
18 a fs. 114), y que necesariamente debería procederse a la demolición total de la
vivienda (respuesta 19 a fs. 114).
Finalmente, y ya en el marco de este proceso, la
vivienda que nos ocupa fue inspeccionada el día 10-03-2011 por el Sr. Daniel A.
Cavalieri, Ingeniero Civil que se desempeña como Perito Oficial en el Departamento
Judicial de la Plata (conf. fs. 126 y 131/141 de estas actuaciones). Del dictamen
pericial que fue acompañado de 38 fotografías se destacan –en lo que aquí
interesa- los siguientes aspectos: a) la información que –según el acta de
antecedentes- le habría suministrado el constructor a la locataria de obra antes de
iniciar la construcción no era correcta, ya que allí se menciona que la profundidad
del relleno del terreno es de 3 mts., cuando en realidad es de 7 mts. (fs. 131vta.,
anteúltimo párrafo); b) al momento de la construcción se desconocían totalmente
las características del subsuelo, por acción y por omisión (fs. 132); c) el avance de
los daños observados por el perito fue muy importante si se los compara con el
estado de la vivienda al momento en el que se realizó la prueba anticipada (fs. 132);
d) en el año 2000 aparecen las “primeras evidencias de los movimientos”, por lo
que hubiera correspondido hacer un mantenimiento preventivo (fs. 133); e) al
momento de la pericia ya es imposible reparar la vivienda pues su grado de
inestabilidad no lo permite, por lo que la única solución posible es su demolición y
reconstrucción total (fs. 133).
Entiendo que este derrotero les da la razón a los
actores cuando al expresar agravios afirman que la situación en la que se
encontraba el inmueble en el año 2000, y de la que da cuenta el “Acta de
Antecedentes” que ellos mismos arrimaron al proceso, no les permitía vislumbrar
que ya en ese entonces existía una “amenaza de ruina” –terminología que se
emplea en la demanda a fs. 15- entendiendo por tal “la posibilidad concreta y
previsible de que se produzca un derrumbe”, como se lo aclara en la enunciación
de supuestos de ruina que proporciona Lorenzetti, quien a su vez toma el concepto
de Spota (aut. y ob. cit., pág. 742, apartado “a”, transcripto y destacado ut supra).
Nótese que en ningún pasaje del “Acta de
Antecedentes” que fue confeccionada ese año se hace referencia a un riesgo más o
menos inminente de derrumbe. Ello constituye un dato muy revelador, pues es
evidente que si el propio constructor hubiera sospechado que tal riesgo existía así
lo tendría que haber hecho constar, para cubrir su eventual responsabilidad ante
daños mayores, por imperio del principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil) del
que se deriva el deber de información, e inclusive por razones morales y hasta
humanitarias (doctr. art. 902 del Código Civil).
Adviértase también que una situación análoga se
presenta al realizarse el Acta de Constatación, ya que en esa ocasión también
participó un profesional -el Arquitecto Pablo José Bonavetti- que no advirtió sobre el
posible riesgo de derrumbe ni sugirió evacuar el inmueble.
Es recién con el informe preliminar presentado por el
Arquitecto Mingo que se tiene una noticia cierta y elocuente del riesgo inminente de
derrumbe.
Finalmente, creo que es muy importante apreciar cuál
es el alcance exacto de los argumentos empleados por el accionado al contestar
demanda (fs. 80/88), tanto al pronunciarse sobre los hechos alegados por la
contraria como al proporcionar su propia versión de lo acaecido (doctr. art. 354 inc.
1 y 2 del C.P.C.C.), e inclusive al oponer la defensa de prescripción. En esa pieza
procesal el Sr. Cataldo afirma que los actores estaban en conocimiento de la
situación “de deterioro” del inmueble, ya desde el año 2000, y es sobre tal base que
estructura la excepción de prescripción (ver por ejemplo fs. 85 primer párrafo y fs.
86vta. primer párrafo). Pero, al mismo tiempo, dice y afirma en reiterados pasajes
que no existe prueba contundente de que la ruina –se entiende que en sentido de
“derrumbe”- pueda producirse (ver, entre otros muchos pasajes, fs. 82vta.), y que
todavía es posible realizar tareas para “prevenir” la llamada ruina del edificio (fs.
85vta.).
Esta tesitura es también adoptada por el demandado
al absolver posiciones, pues al serle preguntado si a la fecha en que la vivienda fue
inspeccionada por el Perito Arquitecto Mingo “se encontraba con gravísimos
deterioros que comprometían su estabilidad” (pregunta 17 a fs. 214vta.) respondió
“no es cierto. Tiene deterioros que si se hiciese lo que se recomienda en todo
momento, la vivienda sería salvable, es decir, no proseguiría el deterioro” (fs.
215vta./216).
Ello me permite concluir que si el propio accionado, al
contestar demanda el día 30.11.2006, o al absolver posiciones, pone en duda que
el inmueble “amenace ruina”, con mucha mayor razón podían ignorar la situación
los propios habitantes de la vivienda en razón de ser legos en la materia.
Está fuera de discusión –y en ello coincido totalmente
con el “a quo”- que el inmueble presentaba deterioros en el año 2000, cuyo alcance
es difícil de precisar en razón de las discordancias ya apuntadas entre el “Acta de
Antecedentes”, los dichos de la accionada al contestar demanda, y la confesión del
Sr. Gatti. Pero, en el peor de los casos, esos desperfectos consistían en algunas
rajaduras, incipiente hundimiento de algunos pisos y aberturas que no cerraban. Es
igualmente cierto que probablemente la situación se había agravado en el año
2003, a razón de las declaraciones del profesional que en ese tiempo atendía a la
co-actora. Pero, por los argumentos ya vertidos, ello no conduce necesariamente a
concluir que en alguna de esas fechas los actores ya podían representarse que el
inmueble corría riesgo de derrumbe, circunstancia que –reitero- no les fue
informada por el demandado en el año 2000, e inclusive la sigue negando al
contestar demanda y absolver posiciones.
Sentadas estas conclusiones fácticas, resultan
plenamente aplicables al caso las reflexiones vertidas por Camilo Tale al referirse al
plazo de prescripción que nos ocupa. Afirma este autor que “Puede ser que se
manifiesten severas rajaduras o hundimientos, pero que el damnificado esté incierto
acerca de la posibilidad de remediar el defecto. Además, se perjudicaría si
demandara inmediatamente, pues los peritos y el tribunal podrían decidir que los
vicios no constituyen ruina. Parece más razonable, por tanto, comenzar a contar el
lapso prescriptivo desde que la ruina es evidente; como leemos en un fallo
entrerriano, desde que, por notorias y evidentes circunstancias fácticas, se
manifiesta la amenaza de ruina de la obra.” (“Responsabilidad…”, cit., págs.
488/489, con sus citas).
Para concluir este apartado creo necesario agregar
unas últimas aclaraciones, a los fines de evitar que los alcances de la solución
propuesta en esta parcela del voto puedan ser desinterpretados.
Como antes dijimos, siguiendo a Carlos Hernández, la
expansión conceptual que se ha verificado en torno a la expresión “ruina” ha dado
lugar a que dentro del mismo se incluyan situaciones muy variadas y que
representan distinto grado de peligrosidad para el inmueble y sus moradores.
También trajimos a colación los supuestos de “ruina” que se mencionan en la obra
de Lorenzetti, para ilustrar que los mismos abarcan situaciones muy diversas. Más
precisamente, y en lo que interesa para este caso, en el punto a) se menciona “La
amenaza de ruina, es decir la posibilidad concreta y previsible de que se produzca
un derrumbe” y en el punto d) “las filtraciones importantes o humedad
generalizada; las rajaduras de muros que excedan las simples fisuras; los
hundimientos de pisos”. Finalmente, acotamos que frente a esta diversidad de
supuestos de “ruina” los mismos se podían verificar excluyentemente,
conjuntamente o sucesivamente.
Es evidente que en el caso de autos se verificaron,
sucesivamente, las dos situaciones contempladas por Lorenzetti en los puntos
transcriptos, lo que a priori podría llevar a pensar que el inicio del cómputo de la
prescripción debe contarse desde que se produjeron las rajaduras y hundimientos.
Esta es, evidentemente, la posición que intenta sostener el accionado, ya que –
como vimos- afirma que existía un estado de deterioro producido por rajaduras y
hundimientos, pero niega que haya una posibilidad concreta de derrumbe, y sitúa el
inicio de la prescripción en la época en la que aparecieron las primeras rajaduras y
hundimientos.
Sin embargo, a mi modo de ver esa interpretación no
es sostenible.
En primer lugar, recordemos que la posición más
favorable al comitente de la obra –seguida entre otros por Spota, Kemelmajer de
Carlucci y López Herrera- entiende que la prescripción anual debe comenzar a
contarse desde el efectivo derrumbe de la obra, aunque antes hayan aparecido
signos evidentes de ruina. Sin embargo, ya hemos visto que por razones
procesales este tribunal está impedido de analizar la posible aplicación de este
criterio al presente caso.
Ante este límite, entiendo que frente a la amplitud
conceptual de la que se ha dotado a la palabra “ruina”, el análisis del inicio del
cómputo de la prescripción no puede estar divorciado del supuesto específico de
ruina que se alega en la demanda.
De lo contrario se llegaría al absurdo de perjudicar al
dueño de la obra, lo cual es un contrasentido si se tiene en cuenta que –como lo
explica Carlos Hernández- la ampliación del concepto de “ruina” tuvo por objeto la
mayor protección de los adquirentes de viviendas. Para graficarlo con un ejemplo,
una acción de responsabilidad por ruina iniciada en el año 2000 tras constatarse
que el inmueble presenta peligro de derrumbe, podría considerarse prescripta si el
constructor prueba que cinco años antes el inmueble padecía de una humedad
generalizada.
Además, ha de recordarse que uno de los caracteres
más importantes del instituto de la prescripción es que es de interpretación
restrictiva (stictissimae interpretationis), lo que implica que no es de interpretación
analógica, que ante la incertidumbre el derecho subsiste, que en situaciones
dudosas debe considerarse que la prescripción ha sido interrumpida o suspendida,
y que también en casos de duda debe estarse por el plazo más dilatado sin que
sean aplicables los plazos más breves por analogía (López Herrera, Edgardo,
“Tratado…”, cit., T. I, págs. 25/26).
Por otro lado, y como lo advierte Camilo Tale en el
pasaje arriba transcripto, si se exigiera al dueño del inmueble que promueva la
acción ante el primer supuesto de “ruina” (entendida en sentido amplio) que se le
presente, correría el riesgo de que su demanda sea rechazada por entenderse que
el caso no constituye un supuesto de ruina.
Entiendo que este criterio es propiciado por los actores
en al menos dos pasajes de la expresión de agravios (fs. 487 y 488), cuando
afirman –con cita de López de Zavalía- que cuando en tiempos distintos se
producen sucesivas ruinas parciales, ubicándose todas dentro de los diez años, el
tiempo de la prescripción se cuenta para cada ruina parcial por separado. Como
explica Kemelmajer de Carlucci, la ruina parcial es la que incide solo sobre una
parte de la obra, como por ejemplo la rotura de una viga, la caída del techo de una
habitación, el derrumbe de un muro, etcétera, aunque para otros hay ruina parcial
cuando el defecto puede ser subsanado y el inmueble aprovecharse, como ocurre
con las filtraciones en el techado (aut. y ob. cit., pág. 31, con su cita). En este caso
no ha habido “ruina” total o parcial en sentido estricto, por lo cual esa referencia a
las “ruinas parciales sucesivas” que contiene la expresión de agravios ha de
entenderse necesariamente referida a los distintos supuestos de ruina específicos
que sucesivamente se fueron presentando en la obra.
Con lo dicho, queda en claro que por razones
procesales no he considerado la posible aplicación al caso del criterio más
favorable al comitente, es decir, el que entiende que la prescripción anual debe
comenzar a contarse desde el efectivo derrumbe de la obra.
Por otro lado -y si bien el tema puede ser discutido por
quienes se enrolan en posiciones más estrictas- no afirmo que las rajaduras en las
paredes o los hundimientos de pisos no constituyan “ruina” a los fines del art. 1646.
Simplemente sostengo que a los fines del cómputo de la prescripción, y descartada
la posible aplicación del criterio más amplio, el análisis no puede estar disociado de
concreto supuesto de ruina que se invoca en la demanda. En el caso de autos una
lectura integral del escrito de inicio revela que el reclamo se funda en lo que
Lorenzetti –siguiendo a Spota- denomina “la amenaza de ruina, es decir la
posibilidad concreta y previsible de que se produzca un derrumbe”, y es bajo ese
prisma que he analizado la excepción de prescripción.
Por todo lo expuesto, y con las aclaraciones vertidas,
he de propiciar la revocación de este aspecto del decisorio.
VI) Para el caso de que lo anteriormente propuesto
sea aceptado por mis estimados colegas procederé ahora a considerar las
cuestiones que quedaron desplazadas por la solución dada por el Sr. Juez de
grado, comenzando –naturalmente- por las defensas opuestas por el accionado que
exceden la excepción de prescripción. Esta solución se impone por el principio por
aplicación del principio de “plenitud de la jurisdicción”, según el cual en estos
casos en los que no se comparte el fundamento del juez por el cual se rechazaron
las pretensiones contenidas en la demanda, debe la alzada pronunciarse sobre las
mismas, sin que corresponda devolver el expediente al juez de primera instancia
para que dicte un nuevo decisorio (De los Santos, Mabel “Flexibilización de la
congruencia”, La Ley del 22.11.07., mediante remisión a otro trabajo de la misma
autora: “Procedimiento en segunda instancia”, en la obra colectiva “Recursos
ordinarios y extraordinarios”, Arazi (dir.) De los Santos (coord.), pág. 209; esta Sala,
causas nº 53.322 “Larregina” y sus acumuladas, del 22.10.09., voto Dra. Fortunato
de Serradell; n° 53.799, “Veiga”, del 25.02.10.; n° 55.098, “Volonté”, del 15.07.11.;
n° 55.193, “Sucesores de Abdala” del 25.08.11.; n° 55.573, “De Lorenzo”, del
15.12.11., entre otras). Este fue inclusive el proceder que adoptó esta Sala en un
precedente que presentaba características fácticas muy similares al presente
aunque el caso quedó enmarcado en la figura de la compraventa de inmueble a
construir, ya que se revocó lo atinente a la procedencia de la prescripción y luego
se analizaron las defensas de fondo y los rubros indemnizatorios (causa n° 51649
“Auguste”, primer voto de la estimada ex colega Dra. Fortunato de Serradell, del
21.05.08., que luego tramitó ante la Excma. Suprema Corte como C. 104.744,
recayendo sentencia confirmatoria el día 26.06.13.).
A esos fines, lo primero que cabe observar es que en
el escrito de contestación de demanda se enuncia el objeto de esa presentación (fs.
80), se reconocen o niegan los hechos expuestos en la demanda en los términos
del art. 354 inc. 1ro. del C.P.C.C. (fs. 80/83), se proporciona la propia versión de los
hechos en los términos exigidos por el inciso 2 de la misma norma (fs. 83/85vta.),
se opone excepción de prescripción (fs. 86/87) y se ofrece prueba (fs. 87/vta.). Con
ello quiero hacer notar que esa pieza procesal no contiene un acápite específico
para contestar demanda “en subsidio”, es decir, para el caso de ser rechazada la
excepción de prescripción, tal como habitualmente se hace en presentaciones
similares.
No obstante lo anterior, e interpretando dicho escrito
con criterio amplio –como habitualmente lo hace este tribunal- podría entenderse
que el accionado también opone una defensa subsidiaria, cual es que la comitente
de la obra y su padre fueron advertidos de los posibles riesgos de emprender la
construcción bajo la modalidad que efectivamente se empleó, pero no obstante ello
insistieron en que la obra se llevara adelante y asumieron la responsabilidad por los
eventuales daños que pudieran producirse.
Así delimitado el tema a resolver, es dable recordar
que el art. 1646 del Código Civil, en su párrafo final, dispone que “No será admisible
la dispensa contractual por ruina total o parcial”.
Como bien se ha explicado, tras la reforma introducida
por la ley 17711 al art. 1646 del Código Civil ha quedado en claro que se trata de
una norma imperativa, pues todo lo vinculado al arte de la construcción interesa al
orden público general, ya que al Estado le interesa la higiene, la seguridad, el
urbanismo, etcétera (Nicolau, Noemí L., comentarios…, cit., págs. 645 y 647;
Kemelmajer de Carlucci, Aída “Responsabilidad…”, cit., pág. 10).
Por tal motivo, y por ser el locador de obra un
profesional, no debe seguir los pedidos del comitente, sino conducirse de
conformidad con las reglas del arte y de la técnica (Kemelmajer de Carlucci, Aída
“Responsabilidad…”, cit., pág. 49). Comenta esta autora que el proyecto originario
de Código Civil francés permitía al arquitecto liberarse acreditando que había
intentado por todos los medios posibles convencer al comitente que no debía
edificar en esas condiciones, pero la causal fue eliminada porque, como adujo
Tronchet, en esos supuestos el profesional debe negarse a construir.
Despejado lo anterior, entiendo que la procedencia de
la demanda se impone, ya que en el “acta de antecedentes” (fs. 2 y 74), en la
contestación de demanda (fs. 80/88) y en la absolución de posiciones (fs. 215/216)
el demandado reconoció que la fundación o cimentación utilizada no era adecuada
para el terreno aportado por la locataria y que esa es la causa de los problemas que
luego presentó la vivienda, lo que torna indudable la configuración de los
presupuestos de hecho exigidos por el art. 1646 del Código Civil.
VII) En función de lo antes propuesto me abocaré
ahora al tratamiento de los distintos rubros indemnizatorios reclamados en la
demanda, aclarando –como punto de partida- que el caso se inscribe en la órbita de
la responsabilidad contractual (Alou, Stella Maris, “Fundamentos…”, cit., pág.
395; Nicolau, Noemí L., comentarios…, cit., pág. 651; Galdós, Jorge M., “La
prescripción…”, cit., pág. 186; López Mesa, Marcelo J. “Responsabilidad…”, cit.,
pág. 218; entre otros).
a.1) En primer término los actores reclaman como un
componente del daño material el “costo de construcción de la vivienda”, es
decir, la totalidad del valor de una nueva construcción de un inmueble de similares
características. A esos fines recuerdan que la superficie construida es de 71,28 mts.
cuadrados y de acuerdo a los costos de construcción vigentes a la fecha de la
demanda el mismo oscila entre los $ 1400 y $ 1500 por metro cuadrado, por lo que
el reclamo a ese momento asciende a $ 103.356. También afirman que a esa suma
deben adicionarse los gastos de demolición total de los muros, retiro de demolición,
costo total de los amoblamientos sanitarios y de cocina, costo de nuevo proyecto,
dirección y representación técnica de la obra y reconexión de servicios, rubros que
estiman en $ 40.000. Solicitan que para que la suma reclamada no se vuelva
obsoleta se le aplique el índice del costo de la construcción (ICC) que proporciona
el INDEC (fs. 21vta./22vta.).
Al contestar demanda el accionado niega que la casa
en cuestión deba ser demolida pues existen distintas posibilidades de solución (fs.
81vta.) y coherente con ello considera absurdo el reclamo de daño emergente como
consecuencia de la ruina de la obra cuando la misma aún no se ha producido ni
existe prueba contundente de que pueda producirse (fs. 82vta., primer párrafo). Por
lo demás, y en un planteo que ha de considerarse subsidiario del anterior, niega
que el costo de construcción de una vivienda similar ascienda al monto estimado
por los actores, expresando que el mismo sería de $ 43.257 de acuerdo a lo que
vienen abonando otros suscriptores por viviendas similares. También afirma que los
honorarios profesionales que corresponde percibir de acuerdo a las directivas del
Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires para el caso de viviendas de
estas características, y por una cuestión social, es de $ 3883, conforme surge de la
planilla adjunta al contrato (fs. 82vta.).
2) Desde el punto de vista conceptual la procedencia
de este reclamo es indiscutible. En tal sentido se ha dicho que, ante todo, se debe
reparar la obra destruida o inútil (“daño intrínseco”) y que el damnificado tiene
derecho a optar entre la reparación en especie (o sea, que el constructor
reconstruya) o el pago de la indemnización dineraria, es decir, el costo de erigir
nuevamente la obra (art. 1083 del Código Civil, aplicado por analogía a la
responsabilidad obligacional). Además, si hubo derrumbe, son resarcibles los
gastos para retirar escombros (Tale, Camilo, “Responsabilidad…”, cit., págs.
485/486).
Si bien en la contestación de demanda el accionado
afirmó –como ya vimos- que la vivienda podía ser reparada, hemos de tener
presente que al dictaminar el Arquitecto Gabriel Mingo en el marco de la prueba
anticipada, en el año 2006, afirmó que es cierto que existen procedimientos
técnicos que impiden que las condiciones estructurales de una obra, en cuanto a
estabilidad, se agraven con el paso del tiempo, pero son tremendamente costosos,
de difícil aplicación y en este caso particular poco factibles, ya que toda la vivienda
está construida sobre un gran basural, en el que la materia orgánica está en lento
proceso de putrefacción (respuesta 18 a fs. 114). Coherente con ello, preguntado
en el punto siguiente sobre el costo y tiempo de las reparaciones, el experto indicó
que necesariamente se deberá proceder a la demolición total de la vivienda.
No encuentro mérito para apartarme en este aspecto
de dicho dictamen pericial que aparece sólidamente fundado (doctr. arts. 384, 474 y
conc. del C.P.C.C.), a lo que se suma, como elemento muy relevante, que al
impugnar la pericia el accionado no objetó la recomendación de demolición sino
que se centró en otros aspecto (fs. 123/124).
A lo dicho cabe agregar que en la Pericia practicada
por el Sr. Daniel A. Cavalieri, Ingeniero Civil que se desempeña como Perito Oficial
en el Departamento Judicial de la Plata (obrante a fs. 131/141 de estas
actuaciones) también se consigna que la solución propuesta por el constructor en el
“Acta de Antecedentes” para detener el deterioro del inmueble era de muy laboriosa
realización y sumamente onerosa, e inclusive podían resultar nuevos daños
colaterales producto de impactos o vibraciones, lo que lleva al experto a concluir
que esa solución no era viable (fs. 131vta., último párrafo y fs. 132, primer párrafo).
En sintonía con ello, el perito afirma en otros pasajes que no es factible reparar la
vivienda y que la única solución posible es la demolición y reconstrucción total (fs.
133, párrafos 7mo. y 9no.). Es dable tener en cuenta que esta pericia había sido
ofrecida por el propio demandado (fs. 270vta./271) y que no fue motivo de pedido
de explicaciones o impugnaciones.
Lo expuesto que me lleva a concluir que, descartada la
posible reparación de la vivienda, el reclamo es procedente en los términos en que
fue formulado por la parte actora.
3) En lo que hace a la cuantificación de este rubro,
hemos visto que en los escritos constitutivos de la litis –ambos presentados en el
año 2006- las partes estiman montos muy distintos para el costo de construcción
de una vivienda de estas características, ya que la actora lo sitúa entre $ 1400 y $
1500 por metro cuadrado, y la demandada en $ 606,86 por metro cuadrado ($
43.257 / 71,28 mts. cuadrados = $ 606,86).
En la pericia practicada por el Arquitecto Gabriel Mingo
en el marco de la prueba anticipada, que también data del año 2006, el idóneo
estima el monto de la construcción para una vivienda de similares características en
$ 78.000, en concepto de materiales y mano de obra, a los que habría que sumar
otros $ 12.000 en concepto de honorarios profesionales por proyecto, dirección
técnica, estudio de suelos, derechos de edificación municipales, timbrados, copia
de planos, etcétera (respuesta 19 a fs. 114). Luego, al responder la pregunta 21 a
fs. 115, estima que el valor de la vivienda como tal en ese momento es inexistente,
pero sí apunta que podrían rescatarse de la demolición algunos materiales (algunas
carpinterías, rejas, tejas, tirantes y cumbreras, artefactos sanitarios, griferías,
ectéctera) que podrían estar en el orden de los $ 5000.
Este aspecto de la pericia sí es impugnado por el
accionado (fs. 123/124), quien considera elevadas las sumas de $ 78.000 y $
12.000 estimadas por el perito, y afirma que el valor de los materiales recuperables
nunca puede ser inferior al 20% del valor del bien.
Sin embargo, al contestar la impugnación el perito (fs.
126/127) ratifica el valor estimado para la construcción de la vivienda, pero nada
dice sobre la objeción respecto al valor de los materiales recuperables.
Es dable observar que en el año 2008 el mismo perito
arquitecto presentó una pericia similar –aunque más acotada- a fs. 256 de estos
autos principales, y en este caso estimó en $ 96.000 el valor de construcción de
una vivienda similar para ese momento, y en $ 16.000 los restantes gastos referidos
en su anterior pericia. Este nuevo dictamen no fue objeto de impugnaciones ni
pedidos de explicaciones.
Finalmente, en la pericia practicada por el Ingeniero
Daniel A. Cavalieri (fs. 131/141 de estas actuaciones), que fue redactada el día
22.03.2011, se estima el costo de construcción para ese momento en $ 142.000 (fs.
133 y vta.) y también se aclara que podrían aprovecharse –previa verficación- la
cubierta, carpintería y parte de las instalaciones (fs. 133, anteúltimo párrafo).
Recordemos que esta pericia, ofrecida por el demandado, no fue objeto de
observaciones.
Finalmente, útil es observar que a fs. 203 obra una
respuesta de “Demoliciones Tandil S.R.L.”, de fecha 16.07.2007, por la cual se
informa sobre el costo de demoler la totalidad de la edificación y de retirar todos los
escombros y materiales resultantes de la misma. Allí se consigna que el precio a
abonar por esta tarea es de $ 1000, pero también se aclara que todos los
materiales resultantes de la demolición (tejas, tirantería, aberturas, etcétera)
quedan en poder de la empresa, quien puede disponer de ellos desde el momento
de comenzar las tareas. También se aclara que el presupuesto no contempla
ningún tipo de realización ni pago de ningún trámite y/o gravamen ante organismos
públicos y/o privados, ni tampoco la contratación de profesional actuante ante los
organismos antes mencionados.
Todos estos elementos probatorios revelan que la
cuantificación del rubro en examen no es sencilla, pues convergen muchos
factores que la dificultan.
Uno de ellos es que no se trata “simplemente” de
evaluar el costo de construir una nueva vivienda, sino que antes hay que demoler la
existente, lo que genera interrogantes sobre su costo, la posible utilización de los
materiales utilizables, etcétera. Sin embargo, el informe de “Demoliciones Tandil
S.R.L.” obrante a fs. 203, que no fue objetado por las partes, es ilustrativo al
respecto, ya que de allí surge que según la modalidad empleada por la empresa
ella cobra un precio en dinero y además conserva para sí todos los materiales
rescatados de la demolición. A eso se suma que hay gastos adicionales que la
empresa no cubre. Todo lo cual permite concluir que aunque la construcción
preexistente puede reportar algún beneficio económico (por la eventual
recuperación de algunos materiales), en el balance final resulta más oneroso
demoler una vivienda y construir una nueva que construir directamente sobre un
terreno baldío.
Naturalmente que la otra gran dificultad que presenta
la tarea de cuantificación de este rubro es que los montos estimados por las partes
y los peritos han ido aumentando con el correr de los años, como lógica
consecuencia del proceso inflacionario sostenido que se viene verificando en
nuestro país, por lo cual debe considerarse que inclusive la última de las
estimaciones efectuadas en autos –que como vimos es la contenida en la pericia
del Ingeniero Daniel A. Cavalieri, del 22.03.2011- ha de reputarse desactualizada al
presente.
Como vimos en la reseña inicial, la parte actora se
representó esta situación en el escrito de demanda, y por ello solicitó que para que
la suma reclamada no se volviera obsoleta se le aplique el índice del costo de la
construcción (ICC) que proporciona el INDEC, e inclusive ofreció pruebas a esos
fines (documentación adjunta a la demanda de fs. 5/8, oficio al INDEC respondido a
fs. 190/192 y pericial contable de fs. 261/262). Sin embargo, tal mecanismo de
actualización se encuentra vedado por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, que no han
sido derogados por la ley 25.561 (ver votos del Dr. Hitters en causas C 101774
“Ponce” del 21.10.09; L 94446 “Ginossi” del 21.10.09.; C 100375 “Quadrana” del
25.11.09.; L 90741 “Britte” del 23.03.10.; L 92783 “Vigueras” del 17.03.10.).
Ahora bien, es dable recordar que en el escrito de
inicio, de fecha 24.05.2006 (fs. 27vta.), se reclamó por todos los conceptos la suma
de $ 244.556, “con más sus intereses, aplicación del índice que infra se peticiona y
costas hasta el efectivo pago y/o lo que en más resulte de las probanzas a
producirse y de la justa apreciación de V.S.” (fs. 9).
Tuve oportunidad de referirme a esta cuestión en un
reciente voto (causa n° 57741, “Iglesias”, del 07.11.13.), en el que sostuve que al
fijar las indemnizaciones los jueces deben procurar hacerlo a los valores más
actuales posibles al momento de la sentencia, y que ello no implica transgresión a
la ley de convertibilidad pues no se trata de obligaciones de dar sumas de dinero
sino de obligaciones de valor.
Como explicaba en ese precedente, ya antes me
había referido a esta cuestión en múltiples ocasiones, remontándose los primeros
votos a la época en que este tribunal contaba con una integración parcialmente
distinta a la actual, y el suscripto votaba en disidencia respecto a la tasa de interés
que correspondía aplicar, entendiendo que debía ser la pasiva y no la activa. Tal
como lo decía en esas oportunidades –en lo que ahora interesa-, y lo he reiterado
en votos más recientes, al momento de fallar debe procurarse no acudir a
parámetros desactualizados, sino que deben tomarse los valores más
actualizados posibles al momento de la sentencia (causas nº 53.388, “Pesce”,
del 21.10.09.; nº 53.322, “Larregina”, y sus acumuladas, del 22.10.09.; nº 53.571,
“Ciolfi”, del 28.10.09.; nº 53.489, “Alvarado”, del 29.10.09.; n° 53.514, “Romay” del
18.11.09.; n° 55.358, “Strosio” del 01.12.11., entre otras).
Afirmaba en esas ocasiones que esta cuestión relativa
a la desactualización de los montos indemnizatorios fue objeto de amplio desarrollo
en el plenario de la Cámara Nacional Civil “Samudio de Martínez...”, del 20.04.09.,
en fallos posteriores que fueron dictando las mismas Salas de dicha Cámara y en
diversos comentarios doctrinarios. En especial, y a los fines que ahora interesan,
conviene recordar el voto en el plenario de la prestigiosa magistrada y procesalista
Dra. Mabel de los Santos, donde subraya la conveniencia de determinar los
valores a la fecha de la sentencia como un modo de lograr una reparación
integral, apreciación que es elogiada por Barbero al comentar el plenario (“Interés
moratorio: se vuelve a la buena senda. Plenario de la Cámara Civil de la Capital”,
en La Ley del 04.05.2009; puede verse también a Zavala de González, “Daño moral
por muerte”, Astrea, 2010, pág. 187, apartado 67, “A qué fecha calcular los valores.
Influencia en la tasa de interés”). En la misma senda señalaba el maestro Trigo
Represas en otro comentario al mismo plenario que “… tradicionalmente se ha
sostenido entre nosotros de manera uniforme, por doctrina y jurisprudencia, el
principio de la reparación integral de los daños, con fundamento en lo dispuesto por
los arts. 1068, 1069, 1077, 1079, 1109 y concordantes del Código Civil (…) Ahora
bien, el axioma de la reparación integral o plena impone a su vez, con carácter
general, la elección del día de la última sentencia para la valoración del daño y
fijación del monto de la indemnización, en razón de ser el más cercano al momento
en que se hará efectiva la reparación. Habiendo habitualmente ocurrido nuestra
jurisprudencia, muy abundante por cierto, a este procedimiento de determinar el
valor de los daños y perjuicios a la fecha del último fallo; sosteniéndose que de lo
contrario el damnificado no recibiría la indemnización integral a que tiene derecho
conforme al régimen del Código Civil (“El plenario de la Cámara Nacional en lo Civil,
que se enrola en la tendencia que aplica la tasa “activa” de interés”, en Suplemento
“La nueva tasa de interés judicial”).
También existe una nutrida jurisprudencia provincial
que ha entendido que en estos casos –reparación de daños y perjuicios derivados
de hechos ilícitos- se trata de una deuda de valor y, por lo tanto, la fijación de los
montos indemnizatorios debe hacerse a la fecha de la sentencia conforme lo
requiere el principio de reparación integral, quedando la cuestión por ello, y hasta el
momento de la sentencia, fuera del ámbito de la ley de convertibilidad (CC0001 LM
549 RSD-7- S 15-4-2004, “Consultora Pronor S.A c/ Goncalvez Pinto, Carlos
Alberto s/ Daños y perjuicios”; ídem CC0101 LP 221575 RSD-196-95 S 31-8-1995,
“Diaczun, Nicolás c/ Carpintería D´Cort S.R.L. y otro”; CC0100 SN 4016 RSD-276-2
S 18-7-2002, “Rodríguez de Martínez Susana M. y otro c/ Reynoso Adolfo R. y otros
s/ Daños y perjuicios”, todos disponibles en base Juba). También Trigo Represas,
en el trabajo antes citado, apunta que el objeto del resarcimiento de los daños
resulta una obligación “de valor”, en donde lo adeudado lo constituye un “quid”, un
valor o una estimable utilidad, ambos abstractos, que en cuanto tales resultan ser
algo por completo distinto a una concreta suma dineraria.
Es ilustrativo agregar que el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012 se refiere a las “deudas de valor” en el art. 772, disponiendo –en
lo que aquí interesa- que “El monto resultante debe referirse al valor real al
momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”. Como
se explica en los fundamentos del Proyecto, la disposición recoge el distingo entre
obligaciones de dar dinero y de valor, ampliamente reconocido por la doctrina, y se
prescribe que el monto resultante debe corresponder al valor real al momento que
corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda, con la finalidad de
asignar prioridad al “valor real”. Cabe agregar que en las XXIV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, que se celebraron en septiembre del año en curso en la
Universidad de Buenos Aires, se consideró adecuado el texto proyectado
(conclusiones de la Comisión 2, “Cuestiones actuales del derecho de las
obligaciones”).
También apunté en varios de los votos antes citados
que los tribunales deberían considerar con mucha amplitud los medios y la
oportunidad para que se permita al acreedor demostrar cuál es la entidad del daño
a valores actuales, además de hacer uso de la facultad del art. 165 del C.P.C.C., lo
que no implica transgredir la prohibición de actualizar los montos de condena en el
sentido que se lo hacía antes de la ley de convertibilidad, mediante índices
indexatorios, sino tan solo obtener valores actualizados al momento de hacerse
efectiva (con cita de Vázquez Ferreira, Roberto A., “La tasa aplicable en los juicios
de responsabilidad civil”, La Ley, 2009-C-655).
Finalmente, también aclaré en la causa “Iglesias” que
la fijación de montos actualizados no colisiona con el principio de congruencia,
señalando que cuando en las demandas se reclama una suma determinada pero se
lo sujeta a lo que en más o menos resulte de la prueba, o de la ponderación del
magistrado, es posible acordar una suma indemnizatoria superior a la peticionada
por un reclamo dependiente de prueba (De los Santos, Mabel “Flexibilización de la
congruencia”, en La Ley del 22.11.07.; esta Sala, causa n° 55.358, “Strosio” del
01.12.11., entre otras). Y también se ha sostenido, con un criterio más amplio que
no puede sino ser compartido, que como directiva emanada del requisito de
congruencia el juez debe partir del “valor” estimado por el actor al tiempo de
demandar, más ese “valor” no debe ser confundido con una “cantidad de moneda”,
por lo cual la suma estimada al inicio por el pretensor no queda cristalizada, sino
que puede y debe fijarse otra nominalmente superior si expresa un valor idéntico o
similar al que tenía la reclamada en la demanda (Zavala de González, “Daño moral
por muerte”, Astrea, 2010, pág. 187).
Aplicando estos principios al caso de autos, y tomando
como pauta orientadora el costo aproximado del metro cuadrado de construcción de
una vivienda económica en la actualidad ($ 6000 o más), propongo al acuerdo
otorgar por este primer rubro indemnizatorio la suma de $ 470.000, compuestos de
$ 430.000 en concepto de construcción propiamente dicha de una nueva vivienda
de similares características, $ 30.000 en concepto de costo de nuevo proyecto,
dirección y representación técnica de la obra y reconexión de servicios, y $ 10.000
en concepto de demolición y retiro de escombros y materiales del terreno,
incluyendo en tal cifra los ítems que la empresa “Demoliciones Tandil S.R.L.” no
comprende en su presupuesto.
b.1) También reclamaron los actores en el escrito de
inicio una suma para afrontar el canon locativo futuro, es decir, el necesario para
abonar el alquiler de una nueva vivienda por todo el tiempo que insuma el proceso y
hasta tanto se indemnice el daño patrimonial. Aclaran que si bien en ese momento
eran ayudados por su familia –recuérdese que en otro pasaje explican que vivían
alternadamente con sus dos hijas- necesitaban alquilar un inmueble para vivir. En
ese momento estimaron el valor de la locación mensual de una vivienda de
similares características en $ 900, y reclamaron un total de $ 43.200.
2) En el plano conceptual, la doctrina ha señalado que
son resarcibles los cánones de alquiler que debe pagar el comitente para usar un
inmueble semejante al arruinado, mientras éste se reconstruye, por ser la
inhabitabilidad de la vivienda una consecuencia inmediata de la ruina (art. 520 del
Código Civil; Tale, Camilo “Responsabilidad…”, cit., pág. 485). En idéntica
orientación, aunque en el marco específico de una resolución contractual, en
precedentes de esta Sala se ha dicho que deben indemnizarse los perjuicios
derivados de la privación de uso de la cosa, entre los que se cuentan –tratándose
de inmuebles- el alquiler de otra vivienda (causa n° 53830, “Augelli” del 24.02.11.,
entre otras).
Ahora bien, la prueba reunida en autos indicaría que
los actores, hasta el presente, no han alquilado un nuevo inmueble para vivir.
Nótese que al declarar como testigo el Sr. Sandro Milla
–que se infiere es un compañero de trabajo del co-actor-, en el año 2008, fue
preguntado acerca de qué lugares habitaron los actores luego de dejar la propiedad
objeto de este juicio, a lo que respondió que lo hicieron en la casa de la hija (fs. 240
y 241, pregunta 8va.).
Pero aún más clarificador es el testimonio del Sr.
Mariano Leandro Perrone, quien es yerno de los actores, y al prestar declaración –
también en el año 2008- manifestó que los accionantes estuvieron viviendo en la
casa del testigo, aunque en ese momento ya se encontraban viviendo en un
departamento que construyó su suegro, “bastante precario” (fs. 248 y 249, pregunta
8va.). En sintonía con esto último, en la pericia psicológica (fs. 232/235) la
Licenciada Caracoix refiere que los actores le informaron que se encontraban
viviendo en un pequeño departamento que construyeron en la parte trasera del
terreno con la ayuda de sus hijas, amigos y la Cooperativa Agropecuaria donde
trabaja el Sr. Gatti (fs. 234).
Antes de seguir avanzando no quiero pasar por alto
que el testigo antes mencionado es –como ya vimos- yerno de los actores,
parentesco que lo coloca en situación de testigo excluido, por lo cual no debió
tomársele declaración (art. 425 del C.P.C.C.; arts. 347, 350, 351, 363 y conc. del
Código Civil; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”, T. V-B, pág. 192, con cita de la
Cám. 2ª, Sala I, La Plata, causa B-50.820, reg. sent. 24/82). Ahora bien, el
problema que se presenta en estos casos es el de determinar qué valor probatorio
tiene la declaración del testigo excluido una vez que éste –por inadvertencia- ya
declaró en el expediente. Sobre el particular, esta Sala tiene dicho que la finalidad
de la exclusión es la de proteger el derecho del testigo a no sufrir la violencia de
declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano, pero que si a
pesar de ello y por inadvertencia se ha tomado la declaración, ella puede ser
apreciada por el juez, porque habiéndose ya atestiguado, nada se repara con
prescindir del testimonio rendido e incorporado al proceso, el que puede servir para
esclarecer debidamente el hecho (causa n° 33796, “Librandi” del 12.08.93., voto del
Dr. Céspedes, con cita de Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. IV págs. 577 y 579;
causa n° 43507, “García de Saez” del 27.03.02., voto de la Dra. Fortunato de
Serradell, con cita de Arazi, “La prueba en el proceso civil”, pág. 330; ídem
Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. II, pág. 443; causas n° 56.983 “Barbato” del
15.11.12. y n° 54.940, “Arias” del 15.10.13., ambas con primer voto del suscripto).
De todos modos, es casi innecesario aclarar que aún cuando se adopte esta
postura “amplia”, la declaración del testigo excluido debe ser valorada con extrema
prudencia, ya que si los dichos de los testigos no excluidos pero sí comprendidos
en las generales de la ley deben ser ponderados con estrictez, con mayor razón
cabe tal razonamiento tratándose de un testigo que no debió declarar en razón de
su parentesco cercano con una de las partes.
En el caso de autos entiendo que el testimonio de
Perrone debe ser valorado pese a ser yerno de los actores, pues el mismo arroja
luz sobre el aspecto que estamos analizando y, ciertamente, no beneficia a sus
suegros. Ello es así pues de su declaración surge –como ya anticipamos- que los
actores no habrían alquilado una nueva vivienda durante todo el dilatado tiempo
que duró este proceso, lo cual, naturalmente, hubiera conducido a fijar una suma
muy importante por este rubro. Sin embargo, me anticipo a decir que el derrotero
habitacional que padecieron los actores según los dichos de este testigo sí deberá
tenerse en cuenta para cuantificar el daño moral.
Ahora bien, pese a lo antes dicho, entiendo que no
puede pasarse por alto que el presente proceso no se encuentra aún terminado
pues este decisorio puede ser objeto de eventuales recursos (doctr. art. 278 y sig.
del C.P.C.C.), por lo que aún se desconoce cuándo percibirán los actores la
indemnización correspondiente. A ello se suma que una vez que dispongan de ese
dinero deberán comenzar el proceso de demolición y construcción de la nueva
vivienda. En función de estas circunstancias, estimo que a los actores les asiste el
derecho a poder alquilar una vivienda digna al menos para el futuro y hasta tanto
puedan terminar de construir su vivienda propia, lo que afirmo teniendo en cuenta
que el departamento en el que vivirían actualmente es “bastante precario” y fue
construido por el propio actor (doctr. art. 14 bis de la Constitución Nacional).
3) En lo que hace a la cuantificación de este rubro, en
la pericia de tasación obrante a fs. 218 –que no fue objetada por las partes- el
martillero Abel Carlos Carbone estima en $ 700 mensuales el valor del alquiler de
una vivienda similar pero en condiciones de habitabilidad. Sin embargo, hemos de
reparar en que dicha pericia fue presentada el día 11.09.2007, por lo cual el monto
allí informado también se encuentra desactualizado.
En función de lo expuesto, he de proponer al acuerdo
reconocer por este rubro la suma de $ 72.000, la que estimo prudente y equitativa
tomando como base de cálculo un alquiler de $ 3000 mensuales durante el lapso de
dos años (doctr. art. 165 último párrafo del C.P.C.C.).
c.1) También reclaman los actores el resarcimiento del
daño moral, haciendo alusión a los temores, preocupaciones e incomodidades que
padecieron como consecuencia de la ruina de la vivienda. Reclaman por este
concepto la suma de $ 25.000 para cada co-actor, aunque hemos de recordar que
todos los rubros están sujetos a lo que en más resulte de la prueba y/o de la
apreciación del juzgador.
2) Si bien nos hallamos situados en el campo
contractual, en el cual la procedencia del daño moral puede dar lugar a dudas en
razón de la redacción del art. 522 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia
vienen exhibiendo una marcada apertura al respecto. Tuve oportunidad de referirme
in extenso a esta cuestión en una de las causas antes citadas (n° 53830, “Augelli”
del 24.02.11.), a cuya íntegra lectura remito en honor a la brevedad, en la cual se
confirmó el daño moral reconocido a la cliente de un Banco que no pudo finalizar su
vivienda porque la entidad crediticia no puso a su disposición el dinero
comprometido.
En idéntica orientación, en algunos de los trabajos
antes citados, referidos puntualmente al supuesto de ruina de la obra, se ha
admitido la procedencia del daño moral, el cual se deriva –en lo que para este caso
interesa- de la frustración de poseer vivienda propia y las incomodidades intensas o
prolongadas en el tiempo (Tale, Camilo “Responsabilidad…”, cit., pág. 486;
Kemelmajer de Carlucci, Aída “Responsabilidad…”, cit., págs. 67/68).
Por último, y sin entrar a analizar si el daño moral debe
necesariamente probarse o surge in re ipsa de acuerdo a las circunstancias del
caso, lo cierto es que en el caso de autos se encuentran acabadamente probadas
las preocupaciones, angustias e incomodidades que debieron padecer los actores
como consecuencia del estado de ruina de su vivienda, que inclusive repercutieron
muy negativamente sobre su salud y vida de relación (pericia psicológica de fs.
232/235; declaraciones testimoniales del Dr. Jorge Alberto Garaguso –médico
psiquiatra que atendió al Sr. Gatti- de fs. 247, del Dr. Juan Martín Modaffari –
médico psiquiatra que asistió a la Sra. Fuentes de Gatti- de fs. 252, del Sr. Sandro
Milla –presunto compañero de trabajo del Sr. Gatti- de fs. 241, del Sr. Mariano
Leandro Perrone –yerno de los actores- a fs. 249).
Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta el estado de
vulnerabilidad de los actores –que por ser personas de bajos recursos se vieron
impedidos de alquilar otra vivienda- y la prolongación de sus preocupaciones y
angustias en el tiempo, estimo prudente y equitativo fijar por este concepto la suma
de $ 35.000 para cada uno de ellos (arts. 522 del Código Civil y 165 del C.P.C.C.).
d.1) Por último, también se reclama en la demanda por
el daño psíquico padecido por los actores, explicándose que el rubro es
peticionado pues a partir de los sucesos desencadenantes de este proceso
debieron someterse a tratamiento psiquiátrico-farmacológico, a través de sesiones
de terapia, tranquilizantes, relajantes musculares y antidepresivos. Detallan que
concurren a sesiones semanales con los Dres. Garaguso y Modafari, cuyas
consultas ascienden a las sumas de $ 80 y $ 50 respectivamente, las cuales no son
cubiertas por su obra social. También refieren que los medicamentos sí obtienen un
descuento del 50% por la obra social, por lo que su costo mensual asciende a la
suma de $ 350.
2) En el trabajo de Kemelmajer de Carlucci tantas
veces citado a lo largo de este voto se menciona un fallo en el cual se admitió el
daño psicológico separado del daño moral (“Responsabilidad…”, cit., pág. 68). En
nota al pie la jurista mendocina acota que “más allá de la dudosa autonomía
conceptual del daño psíquico, resulta difícil afirmar si la decisión es o no acertada
pues en los fundamentos no se aclara en qué consistieron los daños ni la ruina”.
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de referirse en
muchas ocasiones a la procedencia del daño psicológico, en especial en casos
derivados de accidentes de tránsito en los que las víctimas habían sufrido lesiones
o inclusive fallecido. La conclusión a la que hemos arribado en dichas causas es
que el daño psicológico es un daño conceptualmente autónomo, y que como tal
debe ser apreciado y valorado a fin de lograr su debida reparación, al margen de
que se lo resarza en forma autónoma o que pase a integrar las partidas del daño
patrimonial o extrapatrimonial, o de ambas (causa n° 55.358, “Strosio”, del
01.12.2011, con sus citas, entre muchas otras).
En el caso de autos, hemos visto que lo que se
reclama bajo el rótulo de “Daño psíquico” es el menoscabo económico sufrido por
los actores en razón de tener que costearse los tratamientos psiquiátricos y los
medicamentos correspondientes, por lo que el rubro, así reclamado, integra la
partida del daño material. Sin embargo, y conforme surge del desarrollo que
antecede, también he ponderado el daño psicológico de los actores para apreciar y
cuantificar con mayor precisión el daño moral.
La existencia de los gastos antes referidos ha quedado
demostrada con las declaraciones testimoniales de los dos profesionales que
asistían a los actores (Dr. Jorge Alberto Garaguso a fs. 247 y Dr. Juan Martín
Modaffari a fs. 252) y la pericia psicológica de fs. 232/235. De todos estos medios
probatorios surge que los actores eran tratados por ambos profesionales y que
éstos les recetaron diversos fármacos, aunque no surge el costo de las consultas ni
de los remedios. Sin embargo, también obra en autos una contestación de oficio de
la “Farmacia Central”, de fecha 28.11.2007, en la que se aclara que la cobertura
que brinda la obra social prepaga de los actores (“ACA Salud”) varía según el plan
contratado (que no se especifica en el oficio), pudiendo ser de un 0%, de un 40% o
de un 50%, y seguidamente se informan los precios de los fármacos
correspondientes según los distintos porcentajes de cobertura (fs. 297/309). Pero,
nuevamente, estos valores han quedado desactualizados.
Ante estas dificultades probatorias, pero siendo cierta
la existencia del daño, es aplicable la doctrina según la cual los gastos médicos y
de farmacia no exigen una prueba acabada de su existencia, máxime cuando
pudieron ser corroboradas las lesiones sufridas por el actor y la atención que se le
dispensara, aunque fuera atendido en un Hospital Público, ya que estas entidades
no cubren todos los gastos que requiere la atención médica y que la gravedad de
las lesiones autoriza a presumir que se han debido hacer (art. 165 y conc. del
C.P.C.C.; esta Sala, causas n° 56.663, “Rebolino”, del 11.10.12., voto de la
estimada colega Dra. Comparato; n° 55.968, “Suárez”, voto del estimado colega Dr.
Bagú; ambas con cita de la C.S.J.N., “Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires,
Provincia de y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 20.12.11.; posteriormente causa n°
57741, “Iglesias”, del 07.11.13.).
Por lo expuesto, teniendo en cuenta la duración del
proceso y que estos tratamientos no habrían concluido definitivamente (conforme
surge de las declaraciones de ambos profesionales) estimo prudente y equitativo
fijar por este concepto la suma de $ 15.000 para cada co-actor.
VIII) Como corolario de todo lo expuesto he de
propiciar al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en tanto hizo lugar a
la excepción de prescripción, y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 642.000,
la que devengará intereses desde el día 02.05.2006, por ser la fecha en la que a
través del informe preliminar obrante a fs. 98/99 de la prueba anticipada se conoció
el peligro de ruina (Tale, Camilo “Responsabilidad…”, cit., pág. 486).
Dichos intereses se devengarán hasta el efectivo pago
de la deuda, y se calcularán de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada
uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el
lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928
modificada por ley 25.561; 622, Código Civil; Excma. S.C.B.A. C. 101.774 “Ponce”
del 21.10.09.; C. 94.077 “García” del 07.04.10.; C. 97.868, “González” del
18.05.2011; C. 105.172, “P., M. N.” del 11.03.13.; C. 103.555, “Romero” del
22.05.13, entre otras; esta Sala en su actual integración, causas n° 54.876 y
54.877, “Rubolino” y “Fuchila” –acumuladas-, del 14.06.2011; n° 56.896 “Friggieri”,
del 15.11.12., entre muchas otras).
Así lo voto.-
Los Señores Jueces Doctores Comparato y Bagú adhirieron por los
mismos fundamentos al voto precedente.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor ESTEBAN
LOUGE EMILIOZZI, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, corresponde revocar
la sentencia de primera instancia en tanto hizo lugar a la excepción de prescripción,
y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 642.000, la que devengará intereses
desde el día 02.05.2006 y hasta el efectivo pago que deberá realizarse dentro de
los diez días corridos de adquirir firmeza la resolución que apruebe la liquidación
(arts. 163 inc. 7, 164 y conc. del C.P.C.C.), debiendo aquéllos calcularse de
acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos
y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será
diario con igual tasa.
Con costas al demandado en ambas instancias (arts.
68, 274 y conc. del C.P.C.C.), dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios
contenidas en la sentencia de primera instancia y difiriéndose las mismas para la
oportunidad de los arts. 51 y 31 de la ley 8904, lo que torna innecesario el análisis
de la admisibilidad y fundabilidad de los recursos interpuestos contra los
estipendios.
Así lo voto.-
Los Señores Jueces Doctores Comparato y Bagú adhirieron por los
mismos fundamentos al voto precedente.-
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts.
266 y 267 del CPCC.; se Resuelve: I) Revocar la sentencia de primera instancia en
tanto hizo lugar a la excepción de prescripción, y hacer lugar a la demanda por la
suma de $ 642.000, la que devengará intereses desde el día 02.05.2006 y hasta el
efectivo pago que deberá realizarse dentro de los diez días corridos de adquirir
firmeza la resolución que apruebe la liquidación (arts. 163 inc. 7, 164 y conc. del
C.P.C.C.), debiendo aquéllos calcularse de acuerdo a la tasa que pague el Banco
de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de
cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a
cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa; II) Con costas al
demandado en ambas instancias (arts. 68, 274 y conc. del C.P.C.C.), dejándose sin
efecto las regulaciones de honorarios contenidas en la sentencia de primera
instancia y difiriéndose las mismas para la oportunidad de los arts. 51 y 31 de la ley
8904, lo que torna innecesario el análisis de la admisibilidad y fundabilidad de los
recursos interpuestos contra los estipendios. Notifíquese y devuélvase.
Lucrecia Inés Comparato
Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-
Ricardo César Bagú
Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-
Esteban Louge Emiliozzi
Juez
-Sala 1-
-Cám.Civ.Azul-
Ante mi
Dolores Irigoyen
Secretaria
-Sala 1-
-Cam.Civ.Azul
► Autor: SCBA - Provincia de Buenos Aires
► Fuente: SCBA - Provincia de Buenos Aires
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