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La Ley de reproducción médicamente asistida.




Ref. Doctrina Especial para Utsupra. La Ley de reproducción médicamente asistida. Por Vanesa R. Correia. Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho a la Salud como fundamento de la ley 26.862. 3. Régimen normativo: Beneficios, debate e interpretaciones. 4. Adhesión de las provincias. 5. Jurisprudencia posterior al dictado de la ley 26.862. 6. Conclusión.

Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha  06/04/2015, artículo bajo protocolo A00391076525 de Utsupra.com IUS II .

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Utsupra.com La Ley de reproducción médicamente asistida.



La Ley de reproducción médicamente asistida.

Por Vanesa R. Correia. Abogada con especialización en Derecho Privado (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho a la Salud como fundamento de la ley 26.862. 3. Régimen normativo: Beneficios, debate e interpretaciones. 4. Adhesión de las provincias. 5. Jurisprudencia posterior al dictado de la ley 26.862. 6. Conclusión.


1. Introducción.

La Ley Nacional sobre “Reproducción Médicamente Asistida” (1), o más comúnmente conocida como “Ley Nacional sobre Fertilización Asistida”, fue sancionada por nuestro Honorable Congreso de la Nación el pasado 5 de junio de 2013 y registrada bajo el número 26.862, siendo reglamentada posteriormente, el 19 de julio de 2013, por el Decreto 956/2013.

Esta normativa tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida, ya utilizadas en nuestro país hace más de 25 años, y a su cobertura por las entidades de salud, superando ampliamente a su antecedente normativo: la ley provincial 14.208, sancionada el 2 de diciembre de 2010, en la ciudad de La Plata.

En otras palabras, la ley propone una mayor inclusión, tanto en el ámbito social como en el ámbito de la salud, ya que todas aquellas personas que no contaban con los recursos suficientes para acceder a tratamientos de fertilidad, a partir de la entrada en vigencia de esta ley pueden tener acceso a tales procedimientos mediante la salud pública, obras sociales o medicina prepaga, quienes tendrán la obligación de brindarles ese servicio.

Así las cosas, la ley se sancionó en pos de la implementación de una política de salud favorecedora y en vías de desarrollo, en el marco de una sociedad en proceso de evolución, cada vez más cerca de la defensa de los derechos humanos. La norma ratifica, en base a nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales con rango constitucional, el derecho a la salud y el derecho de toda persona a formar una familia.

Con el presente trabajo abordaremos la importancia de la sanción de esta ley, los tratados Internacionales que sustentan su sanción, los puntos clave de sus disposiciones y los inconvenientes que se han presentado en sus pocos meses de vigencia, cuestiones que resultan sumamente interesantes.


2. El Derecho a la Salud como fundamento de la ley 26.862.

El concepto de “Salud” ha evolucionado con el paso del tiempo. Lo que antes se entendía como el simple “Derecho a estar sano”, el “Derecho a la atención de salud oportuna” o a la “Ausencia de enfermedad”, ha trasmutado en favor del bienestar general del hombre y la sociedad para llegar a ser comprendido como el “Derecho a gozar del máximo nivel posible de salud física y mental”, incluyendo en este acepción la salud de índole reproductiva.

Esta definición de salud, integral y superior, es acogida por el organismo supremo a nivel mundial en cuestiones de salud: la Organización Mundial de la Salud (OMS), quien pone en cabeza de los estados el deber de crear las condiciones adecuadas que permitan que todos los seres humanos puedan vivir lo más saludablemente posible.

En este orden de ideas y en el ámbito nacional, con la reforma constitucional de 1994, el Derecho a la salud obtuvo su reconocimiento con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional en el artículo 75, inciso 22 de la carta magna (2), los cuales, en concordancia con la tendencia internacional, adoptan el concepto amplio de salud.

De la incorporación de estos instrumentos a nuestra Ley Fundamental es menester resaltar en especial dos de ellos: en primer lugar a la “Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer” (3) y, en segundo lugar, al “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (4).

Por un lado, La “Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer”, establece en su artículo décimo segundo, inciso primero que, entre otras cosas, los Estados Partes deben adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito del derecho a la salud a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, haciendo especial salvaguarda a los que se refieren a la planificación de la familia.

Por otro lado, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” no solo que en su décimo segundo artículo establece que los Estados Partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, sino que también consagra en el artículo décimo que: “Se debe conceder a la familia, elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución…”.

Concluimos, sin lugar a duda, y tal como surge del considerando del decreto reglamentario, que estas normas son parte esencial del sustento que da base e impulso al legislador a los fines de sancionar una ley como lo es la Ley Nacional sobre Fertilización Asistida, que no solo obedece a la necesidad de satisfacer el derecho a la salud reproductiva de todos los habitantes de la República Argentina, sino que también hace al cumplimiento, como Nación, de los compromisos internacionales asumidos.


3. Régimen normativo: Beneficios, debate e interpretaciones.

En la introducción del presente artículo hemos mencionado que la finalidad de esta ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida y a su cobertura por las entidades de salud. Pero ¿que establece en particular esta ley a fin de dar cumplimiento a su objeto? Veamos sus puntos más importantes y controvertidos:

Como primer cuestión a destacar, tanto la ley como su decreto reglamentario, definen que son las “Técnicas de reproducción médicamente asistida”, abarcando en este concepto a todos los tratamientos o procedimientos realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Por lo que a la luz de este concepto, quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad.

El decreto reglamentario, se encarga de definir en su artículo segundo, estos dos tipos de técnicas y considera que las “técnicas de baja complejidad” son aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante, es decir, cuándo la unión entre óvulo y espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio; y, por otro lado, considera que las “técnicas de alta complejidad” son aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos, en otras palabras, cuándo la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar en el laboratorio, lo que implica la necesidad de extraer los óvulos del organismo de la mujer.

La distinción entre técnica de baja y alta complejidad, a los fines de esta normativa, no solo obedece a la necesidad de cada paciente de acceder a uno u otro tipo de tratamiento, de acuerdo a su circunstancia para lograr el embarazo, sino también a reglamentar la cantidad de veces que se podrán realizar estos tipos de tratamientos según de cual se trate. Dispone entonces la norma, que una persona puede acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad y hasta tres tratamientos con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

He aquí una disposición que es materia de debate, porque se interpreta que en cuanto a los de baja complejidad, la norma establece que se realizarán cuatro tratamientos por año, sin un límite en la cantidad de ellos, pero no así respecto de los tratamientos de alta complejidad, en cuanto se interpreta que se cubrirán solo tres procedimientos “en total” por paciente con los intervalos indicados. Se vuelve aún más altercada esta disposición, cuando de las estadísticas surge que la tasa de embarazo aumenta a partir del tercer intento de alta complejidad (5). Además, acrecienta el debate, el requisito que dispone que el paciente deba comenzar con técnicas de baja complejidad, y realizarse al menos tres de ellas, como exigencia previa al uso de técnicas de mayor complejidad.

Al margen de los tratamientos contemplados, la ley deja claramente asentado que a futuro la autoridad de aplicación, esto es, el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, podrán incluir nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicos-científicos, que demuestren la eficacia y seguridad suficientes, los cuales serán incorporados por normas complementarias dictadas por el Ministerio de Salud.

Otro punto a tener en cuenta es la edad del paciente, ya que la ley nacional asegura el acceso de cualquier persona mayor de edad, sin imponer límite alguno. Asimismo deja en claro que no se pueden introducir requisitos que sean motivo de rechazo fundados en discriminación o exclusión en virtud de la orientación sexual o el estado civil, sin importar la cobertura médica que posean los que peticionan el tratamiento. Esta disposición es un gran avance en lo que respecta a su antecedente normativo, la ley provincial 14.208, la cual requería tener entre 30 y 40 años de edad a las mujeres para poder acceder a la prestación, mientras que para los hombres no había límites, como así también requería la residencia de 2 años continua en la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo esta ley nacional prevé quienes son los agentes de salud que deben ofrecer este tipo de prestación, “…Cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho…”, esto significa que a la luz de esta normativa se encuentran obligados a brindar dicha cobertura los tres “Subsectores” de la salud: los hospitales públicos, las obras sociales y la medicina prepaga. Esta obligatoriedad impuesta a los tres subsectores de la salud, pone fin, en principio, a la necesidad de recurrir a la Justicia con motivo de obtener una resolución favorable que incluya los tratamientos de fertilidad en la cobertura brindada. Resolver esta cuestión era de vital importancia, primordialmente para las parejas o personas sin recursos económicos suficientes para solventar los altos costos que este tipo de tratamientos conlleva y que, a causa de este obstáculo, veían frustrado su proyecto de familia.

Finalmente, otra cuestión a tener en cuenta, es la expresa regulación del consentimiento informado, el cual debe ser prestado antes del comienzo de las técnicas de reproducción asistida, por la persona que requiera la aplicación de estos procedimientos y debidamente documentado en la historia clínica con firma del titular del derecho. A su vez, también debe documentarse la revocación del consentimiento informado. Es menester aclarar que el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento o hasta antes del inicio de la inseminación, en los tratamientos de baja complejidad, y hasta antes de la implantación del embrión, en los casos de tratamiento de alta complejidad. A los fines del consentimiento informado, también se prevé, la aplicación de la ley de Protección de Datos personales Nº 25.326 y la ley de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud Nº 26.529.


4. Adhesión de las provincias.

Las disposiciones de la ley sobre “Reproducción Médicamente Asistida” son de orden público y rigen para todo el territorio de la República Argentina, por lo que, en su artículo decimo, invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes. El decreto reglamentario establece que las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones deben adoptar los recaudos tendientes a la efectiva aplicación de la ley, como así también deben hacer las correspondientes previsiones presupuestarias a este fin. Ergo, la Ley Nacional no deroga las leyes provinciales, pero las distintas provincias que ya tenían normativa sobre el tema, deben adecuarla por el mismo órgano que la dictó, caso contrario, deben adherir a la ley en cuestión.

Desde la aprobación de la ley nacional hasta la fecha, las provincias que han adherido son:
- La Provincia de Chubut, el 22 de Agosto de 2013.
- La Provincia de Santa Fe, el 19 de Septiembre de 2013.
- La Provincia de La Rioja, el 03 de Octubre de 2013.
- La Provincia de La Pampa, el 21 de Octubre de 2013.
- La Provincia de Chaco, el 23 de Abril de 2014
- Y por último, la Provincia de Entre Ríos, el pasado 06 de Mayo.
Así las cosas, el Senado de la provincia de Buenos Aires el 12 de Septiembre de 2012, dió media sanción al proyecto de adecuación de la ley 14.208 a la Ley Nacional de Fertilización Asistida. En cuanto al resto de las provincias, aún no se han pronunciado sobre el tema, a pesar de los reclamos realizados por los beneficiarios.


5. Jurisprudencia posterior al dictado de la ley 26.862.

Muchos han sido los casos que se han judicializado a fin de lograr una sentencia favorable que obligue a las entidades de salud a cubrir los tratamientos de fertilización. En este orden de ideas, al dictarse la “Ley Nacional de Fertilización Médicamente Asistida”, se modificó el curso de estos casos, por lo que veremos sucintamente algunos fallos posteriores a su sanción.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, con fecha 17 de Septiembre de 2013, en los autos “P. K. R. y otro c/ OSDE s/ Sumarísimo” (6) dictó sentencia en la cual expuso que los agravios presentados por una empresa de medicina prepaga contra la sentencia que la condenó a otorgar la cobertura del 50% de la prestación de fertilización in vitro requerida por una pareja afiliada deben rechazarse, en virtud de la sanción de la ley 26.862, la cual incluyó dicho tratamiento en el Programa Médico Obligatorio, con lo que se superó la falta de previsión normativa que constituyó fundamento esencial de sus quejas, deviniendo así abstracta la cuestión planteada.

En un mismo orden de ideas, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, con fecha 20 de Septiembre de 2013 en los autos “Acensio María Florencia y otro c. O.S.D.E. s/ Amparo” (7), dictó sentencia estimando que devino abstracto el tratamiento de las cuestiones derivadas del pedido de cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, en virtud de la sanción de la ley nacional 26.862. Asimismo sostuvo que una obra social debe cubrir cautelarmente la totalidad del costo del tratamiento prescripto a una pareja afiliada, pues la verosimilitud del derecho quedó configurada con la sanción de la ley sobre fertilización medicamente asistida, que aseguró la cobertura reclamada; y en cuanto al peligro en la demora reviste trascendencia la epicrisis de historia clínica de la peticionante en la que se relata que presenta signo-sintomatología ansioso-depresiva reactiva a la imposibilidad de tener hijos.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, con fecha 05 de Septiembre de 2013, en los autos “D. B., V. I. y otro c/ OSSEG s/ Amparo” (6) dictó sentencia en la cual sostuvo que una empresa de medicina privada tiene la obligación de otorgar cobertura económica integral del tratamiento de fertilización medicamente asistida requerida por dos afiliados dado que en la práctica se encuentra actualmente vigente la ley 26.862, no existiendo obstáculo para su otorgamiento. La cuestión relativa a la procedencia de la cobertura no puede considerarse abstracta si, luego de haber sido dictada la ley nacional de fertilización medicamente asistida, la empresa de medicina prepaga accionada no cumplió ni ofreció cumplir con la prestación requerida, por cuanto el conflicto continúa vigente y el juez se encuentra obligado a resolverlo aplicando la normativa vigente.

Mientras que en los dos primeros fallos los jueces consideraron que deviene abstracta la cuestión planteada, en virtud de la sanción de la ley de fertilización asistida, la cual en principio, reconoce y garantiza los derechos reclamados en los casos, en la tercer sentencia comentada, los magistrados van más allá y establecen acertadamente que hay inexistencia de cuestión abstracta, porque a pesar del dictado de la ley, aunque se haya eliminado el vacío legal y exista una norma que obligue al agente de salud a brindar el tratamiento requerido, si el obligado sigue sin cumplir dicha normativa, el juez debe dictar sentencia y hacerla cumplir en el caso concreto.

6. Conclusiones.

El texto de la ley en estudio, a pesar de ciertas interpretaciones inexactas en algunos de sus artículos, ha sido un acertado inicio en materia de regulación de los avances de la ciencia y la medicina, ya que el vacío legal existente hasta el momento de su sanción, cercenaba el derecho de libertad reproductiva de todos los argentinos, sobre todo de aquellos que no contaban con los recursos suficientes para afrontar los elevados costos de este tipo de tratamiento.

La normativa se ajusta a los principios consagrados en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional y sigue los principios avalados por la Organización Mundial de la Salud, en cuanto reconocen que la salud reproductiva es parte del estado de completo bienestar que abarca el concepto de salud. Es decir, que en concordancia con lo expuesto, no solo se avala el derecho a estar sano, sino que va más allá y proclama el derecho a controlar la propia salud y el cuerpo, debiendo los Estados garantizar el derecho a la reproducción y a formar una familia, a todo ser humano, sin discriminación de ningún tipo y haciéndolo económicamente accesible para todos.

Finalmente, esperamos que las provincias que aún no adhirieron a la ley nacional, tomen conciencia de la importancia que tiene la implementación de esta normativa, en pos de la protección del derecho a la familia. Motivo por el cual, esperamos sancionen su ley de adhesión a la brevedad, para así garantizar efectivamente los beneficios que la ley comentada reconoce a todos los argentinos.


Citas Legales

(1) La ley sobre “Reproducción Médicamente Asistida” fue aprobada por la Cámara de Diputados, del Honorable Congreso de la Nación el 5 de junio de 2013, su aprobación contó con el aval de 204 votos a favor, mientras que un legislador decidió por dar la negativa y 10 por abstenerse. Texto disponible en http://www.diputados.gob.ar.

(2) El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional contiene un listado de tratados a los que la reforma constitucional de 1994 decidió darle “Jerarquía Constitucional”. Los mismos son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. La enumeración hecha en el artículo no es taxativa sino que puede ser ampliada, siempre y cuando luego de la aprobación del instrumento se obtenga el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Requisito esencial para gozar de la jerarquía constitucional.

(3) La “Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer” (Documento disponible en la página Web de las Naciones Unidas http://www.un.org/es/aboutun/) fue aprobada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de Naciones Unidas. La República Argentina firmó su adhesión el 17 de Julio de 1980, para finalmente ratificarla el 15 de Julio de 1985 por Ley 23.179, otorgándole jerarquía constitucional con la Reforma de la Carta Magna de 1994. Es menester mencionar que Argentina hizo una reserva a esta Convención al establecer que no se le aplicaría el régimen de solución de controversias entre los Estados parte previsto en el artículo 29, 1° párrafo.
(4) El “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Documento disponible en la página Web de las Naciones Unidas http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm/) fue suscripto en Nueva York, Estados Unidos de América, el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de Naciones Unidas y entró en vigor el 3 de enero de 1976. La República Argentina lo firmó, sin reservas, el 19 de Febrero de 1968 y lo ratificó el 8 de Agosto de 1986, por Ley N° 23.313.

(5) Datos obtenidos de la gacetilla “Cumplimos nuestro primer objetivo”, emitida por la Asociación Civil de Pacientes con Dificultades para Concebir “Sumate a dar vida”, disponible en su página web www.sumateadarvida.org.

(6) Fallo “P. K. R. y otro c/ OSDE s/ Sumarísimo”, publicado en DFyP 2014 (enero) p. 209, con nota de Paola Alejandra Urbina.

(7) Fallo “Acensio María Florencia y otro c. O.S.D.E. s/ Amparo”, disponible en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/index.jsp.

(8) Fallo “D. B., V. I. y otro c/ OSSEG s/ Amparo”, publicado en DFyP 2014 (enero), p. 216, con nota de Pablo O. Rosales.









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