Hechos.
La presente causa tiene su origen en el accidente ocurrido el día 15 de mayo de 2006, a las 0.20 hs. aproximadamente, sobre el km. 1226 de la Ruta N° 9, concesionada por "Vial Cinco S.A", y colisionaron con un animal que se encontraba suelto en la calzada, sin la presencia de sus dueños. A raíz del impacto, sufrieron lesiones físicas y daños materiales en el vehículo.
La accionada Vial Cinco S.A., contestó demanda fundamentando su falta de responsabilidad en el evento, la que achaca al Estado Nacional y a la Provincia de Tucumán, a quienes cita como terceros.
Se defiende manifestando que la responsabilidad por los daños causados por los animales se encuentra dentro de las previsiones del art. 1124 del Cód. Civil, por lo que no siendo su parte ni dueña ni guardiana del animal que supuestamente participó en el evento dañoso, no cabe atribuirle responsabilidad alguna.
Habiendo prestado conformidad la actora con la citación de terceros (fs. 93) y citada a estar a derecho a fs. 94, se presenta a fs. 119/134 la Provincia de Tucumán, negando el acaecimiento del accidente y, subsidiariamente, su responsabilidad en el mismo. Cita jurisprudencia respecto a la relación jurídica que une a la concesionaria con el usuario de la ruta, determinada por una obligación objetiva de seguridad. Refiere que tanto la Dirección de Transporte como la Policía de la Provincia de Tucumán cumplen acabadamente sus obligaciones. A todo evento, invoca como eximente la excesiva velocidad a la que circulaba el marido de la actora en ocasión del accidente y la responsabilidad del propietario del animal con el que se produjera el siniestro. Peticiona el rechazo de la demanda, con costas a cargo de Vial Cinco S.A.
Por último, obra a fs. 139/ 152 la contestación del Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- planteando excepción de incompetencia, desestimada por la Corte Suprema a fs. 211. Opone defensa de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contesta demanda. Considera que la responsabilidad del hecho debe recaer sobre el concesionario vial, puesto que el supuesto daño reclamado se ha generado por la deficiente prestación del servicio y no el ejercicio del poder de policía del Estado, atento que no ha existido intervención directa de alguno de sus órganos. Por otro lado, pone de manifiesto que el Poder de Policía y autoridad de la seguridad, corresponde a la autoridad Policial de la Jurisdicción, es decir, de la Provincia de Tucumán.
Fallo de origen:
La Sra. juez a- quo tuvo por acreditada la existencia del accidente.
En cuanto al encuadre jurídico, adhiere a la posición que considera que el concesionario se encuentra vinculado con el usuario a través de una relación contractual de consumo (art. 42 CN y arts 1° y 2° ley 24.240), conforme criterio de la CSJN.
Suma que el accidente acaeció a menos de dos km. del peaje, por lo que la cercanía con ese lugar imponía una presencia efectiva de la concesionaria para la asistencia del usuario.
Agravios.
Actora se alza contra el monto acordado por incapacidad sobreviniente por insuficiente, tanto como para el daño moral.
Solicita se fije tasa activa caso Samudio y no del 8% anual.
Vial Cinco S.A. se agravia en 1) que se haya tenido por probado el hecho. 2) que no se acompaña prueba documental ni fotografías 3) que al actora no efectuó búsqueda del dueño del animal. Subsidiariamente se agravia respecto a la consideración de insuficientes las medidas tendientes a la seguridad vial del recorrido, solicitando a autoridad policial en denuncia por presencia de animales sueltos. Por no haber analizado en sentencia la cuestión de la Provincia de Tucumán. No analiza informe de Policía provincial. Por montos otorgados por incapacidad sobreviniente y tratamiento. Suma por daño moral por excesiva. Monto y procedencia por gastos médicos. Procedentes del rubro daño emergente. Rechaza rubro privación de uso del rodado.
Fallo de Segunda Instancia.
El Dr. Dominguez en uso de su voto manifiesta " Sin embargo, tal como surge de los elementos de juicio obrantes en el expediente, resulta a mi criterio probado, tanto el acaecimiento del accidente, como las circunstancias fácticas del mismo; ... En efecto, la copia de denuncia del siniestro formulada ante la seccional policial de Los Puestos, Pcia. de Tucumán acompañada a fs. 330 (autenticidad reconocida a fs. 329) da cuenta de la ocurrencia del evento dañoso."
En dicho entendimiento, agrega que " ... A fs. 309 obra copia de las noticias policiales publicadas en "Nuevo Diario" de Santiago del Estero, el día 18 de mayo de 2006 -autenticada por el director del periódico- donde bajo el título "Familia santiagueña salva sus vidas al protagonizar violento choque en la ruta", se relata el accidente motivo de autos, en el que Fernando Ariel Tello, su esposa y tres hijos sufrieron el choque de su rodado con un animal yeguarizo sobre la cinta asfáltica, a dos km. de cruzar el peaje -a la altura del km 1227-. Que ello sucedió el 15 de mayo, a las 0.20 hs. y se detalla que el Citroen C3 en el que se desplazaban, sufrió daños en gran parte de su carrocería -obra fotografía del mismo-, que los menores sufrieron excoriaciones y la esposa una lesión en la mano, sin presentar daños graves."
Respecto a las pericias expone que " a fs. 417 vta. el perito mecánico designado de oficio determinó que los daños que presenta la unidad -según fotografía- se relacionan adecuadamente con las posibles consecuencias de una colisión contra un animal, como se lo relata en la demanda."
En cuanto a la carga probatoria, cita el magistrado que: "La carga de la prueba se vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CNac.Civ. Sala H, 25/2/99 (Orijüela c/ Lirosi s/ daños y perjuicios). Se trata de una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, "Culpa Aquiliana", T° I, N° 56, p. L17; Borda, "Obligaciones", T°II, N( 1317, pág. 243)."
Finaliza respecto al punto de existencia del hecho - accidente, expresando que " Es así que los antecedentes valorados resultan suficientes, a mi criterio, para tener por cumplido el onus probandi que pesaba sobre la demandante."
Cerrado dicha cuestión ingresa en el análisis de la responsabilidad de la concesionaria.
Abre el análisis manifestando que conforme a su colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal en numerosos precedentes (Expte. N° 43.796/34, "Meraldi, María Elena c/ Caminos del Atlántico SACV s/ daños y perjuicios", entre otros), "la doctrina y jurisprudencia han ensayado distintas posturas sobre la naturaleza jurídica y alcances de la responsabilidad de los concesionarios viales".
Continúa citando: "El llamado criterio "tributarista" de la responsabilidad extracontractual o tesis restrictiva, establece que el peaje participa del género de los tributos dentro de la especie de las contribuciones especiales y no en un precio por el uso del camino. A fin de responsabilizar al concesionario de la autopista, la causa del siniestro debe radicar en algo inherente a la ruta en si misma y a su estado de conservación, así también como a todo objeto inerte que dificulte el tránsito o lo haga peligroso (CNCiv, Sala G, "Carnelli, Juan Oscar c/ Nuevas Rutas S.A. s/ daños y perjuicios" del 7/6/1995; CNacCiv., Sala D, "Roa c/ SEMACAR S.A. s/ daños y perjuicios", Expte. 115.284/93 del 5/6/98; Barra, Rodolfo Carlos, "Contrato de obra pública", T 1, pág. 295 y sgts; Muzi, Sergio, "Responsabilidad del concesionario de rutas por peaje frente a un accidente provocado por un animal suelto", La Ley Córdoba 1992-597). El poder de policía vial perteneciente al Estado es irrenunciable y no se transfiere a la concesionaria (CNCiv., Sala I, in re: "Papasidero, Agostino c. Camino del Atlántico S.A.", del 24/11/1998; STJ de Corrientes; "Sinat Raul Antonio C/Ramón Bogado V.I.C.O.V. S.A. Y/O Q.R.R. S/Ordinario" 18/12/2006, Expte. N° 27012/06 y sus citas)".
Culmina respecto a la tesis tributarista manifestado que: "Para esta tesis, la responsabilidad del concesionario vial estaría restringida a las obligaciones expresamente asumidas por este frente al Estado, pues resultando un simple delegado de este último, no podría exigírsele que preste ningún tipo de actividad que no este rigurosamente establecida en el marco de los contratos de concesión de obra pública, postura que desprotege al usuario (conf. Carlos A. Ghersi-Celia Weingarten, "Tratado de Daños Reparables, pág. 631)".
Continúa con otra corriente, la contractualista amplia, soslayando que esta tesis, "... tipifica la relación concesionario-usuario como contractual, debido a que el automovilista accede al uso de la carretera mediante el pago al concesionario de una suma de dinero en concepto de peaje (precio), como contraprestación por hacer posible la circulación en los términos del contrato administrativo de concesión celebrado entre el Estado y la empresa concesionaria (Martín Diego Pirota, "Compendio Jurisprudencial sobre Accidentes de Tránsito en Carreteras y Autopistas", Pág. 96)". "Este contrato de derecho privado generaría para el concesionario dos obligaciones: una obligación principal, cual sería la de habilitar al usuario el tránsito por el corredor vial y una obligación de seguridad (art. 1198 del Código Civil), por los daños que éste pudiera sufrir durante la circulación vehicular a través del trayecto concesionado, que es independiente de la obligación principal o típica y de resultado, generando consecuentemente responsabilidad objetiva derivada del factor de atribución de seguridad (Conf. Boragina, Juan C y Meza, Jorge A. "Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario", en JA del 12-11-97, n ° 6063, pág. 5; Vázquez Ferreira, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, Revista de derecho de daños, núm. 1 Accidentes de tránsito, pág. 157; CNac.Civil, Sala F, "Abba, Miguel A. y otra c/ Duarte S.A.", LL,1992-D, Págs. 195/99, con nota de Jorge Bustamante Alsina; Idem, "Lerner c/ Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios" del 17/09/98; CNCiv., Sala G, in re: "Duarte, Alejandra E. c. García, Hugo A. s/ daños y perjuicios", del 15.2.2000; ídem, Sala D, in re: "Di Gregorio, Roque Vitale A. y otro c. De Godos; Julio A. y otros s/ daños y perjuicios", del 8.10.1999)".
En referencia a la tesis y el marco normativo entiende que: "Se trata así de una obligación tácita, derivada del deber de buena fe consagrado en el art. 1198, 1a parte del Código Civil que es accesoria de la obligación principal y en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación prevista en el contrato, velar que no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante".
Finalmente enumera una tercer postura respecto al criterio de responsabilidad, el cual " ... encuadra a la concesión vial en una "relación de consumo", pues las cuestiones suscitadas en torno a la interpretación de los contratos de concesión de corredores viales que involucren la protección del usuario deben resolverse aplicando los institutos particulares, en especial la ley 24.240, adecuando el orden de prelación que imponga la solución mas beneficiosa para aquél, sobre todo considerando que la reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía supralegal a los derechos de los consumidores (CSJN marzo 21- Recurso E2006, Ferreira Víctor D. y otro c. VICOV S.A, Lexis 35003186; CNCOM; SALA B; 25/08/2003 CAUSA 86771/95 - "D'Onofrio Vanesa Graciela c/Caminos Del Atlántico SACV s/sumario" - elDial.com AA1A46; CCiv.yCom. de Córdoba, in re: "Hernández, Emilio c. Red Vial Centro S.A. s/ordinario", del 27.5.1999; STJ de Corrientes Expte. N° 27012/06 -"Sinat, Raúl Antonio C/ Ramón Bogado -V.I.C.O.V. S.A. Y/O Q.R.R. S/ Ordinario", 18/12/2006 elDial - AA3ADC)".
A la luz de esta postura, engloba a las obligaciones emergentes conforme " ... en orden a la cuestión relativa a si la concesión vial configura la prestación de un servicio público, Carlos Ghersi en la obra citada destaca "se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así mediante una organización se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y segura. Ello por cuanto "Mediante la manufacturación de determinados insumos, maquinarias y mano de obra (el camino, la señalización, el mantenimiento de carpeta asfáltica, etc.) las concesionarias producen un servicio, (art. 40 de la ley 24.999) que tiene que se prestado de buena fe (art. 1198 del CC) y con el cumplimiento de los principios de información (art. 4 de la ley 24.240 y de seguridad (art. ley 24.240)". (Conf. Ghersi-Weingarten, Ob.cit. pág. 631)".
El magistrado además cita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adoptando esta tercera posición de raigambre contractual: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ferreira, Ramón c/ VICOV SA", del 21-3-2006, LL 2006-C-490, y en "Bianchi de Pereyra, Isabel del carmen c/ provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico" (Fallos 329:4944) sostiene este criterio al señalar que "se trata de una relación contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter continuado, moralmente reflejado por el ingreso a las rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación" destacándose que "...la imposibilidad de deliberación, torna relevante la operatividad del principio de buena fe que informa el art. 1198 del código Civil, de forma que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que presta, para lograr de modo acabado la obtención del resultado..." (del voto del Dr. Zaffaroni)".
Cita en importancia y puntualmente sobre el tema de animales sueltos en corredores viales que: " ... En cuanto al contenido de la seguridad, el fallo establece que deberá ser la previsibilidad del art. 902 del Cód. Civil, entendiendo que el concesionario es un profesional en su participación en el mercado. En dicha inteligencia, la existencia de animales en las rutas resulta previsible para la empresa concesionaria, y no libera de responsabilidad pues se encuentra dentro del riesgo propio y específico de las actividad económica desarrollada, no excluyendo la del dueño del animal, cuando se encuentra identificado, pues concurre con la responsabilidad del concesionario (Ghersi-Weingarten, Ob.cit. pág. 642)".
Cierra el voto respecto a la responsabilidad de la concesionaria manifestando que " En dicha inteligencia, y analizando el caso de autos a la luz de los conceptos expuestos, considero que la empresa demandada es responsable por los perjuicios sufridos por la actora por la deficiencia en el servicio prestado, si se tiene en cuenta que pesa sobre la concesionaria la vigilancia permanente de rutas, remoción inmediata de estorbos y elementos extraños, retiro de animales de la vía pública, control ininterrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguardar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de los caminos (conf. Rinessi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales", Rev. De derecho de Daños, nro. 3, Accidentes de Tránsito"-III-Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 111 y ss.)."
Punto VIII. Agravio respecto a la responsabilidad del Estado provincial.
Dominguez inicia su razonamiento manifestando que " A fs. 289/ 300 de autos, obra contestación de oficio suscripta por el Subsecretario de Seguridad Ciudadana del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Tucumán, remitiendo la información solicitada respecto a los operativos de control llevados a cabo por la Policía de Tucumán desde el año 2006 en relación a la erradicación de animales sueltos en la Ruta Nac. 9 en jurisdicción de dicha provincia; acompañándose copia del informe de la Sección Caballería de la repartición y dictamen de la Asesoría Jurídica del Depto. Gral. de Policía."
Continúa con referencia a otros elementos probatorios respecto a la actividad de prevención de la policía provincial.
En definitiva, adelanta su propuesta en cuanto "... la provincia de Tucumán debe responder en forma concurrente con el concesionario por las consecuencias dañosas derivadas del hecho que nos ocupa, ya que era su deber mantener en condiciones de transitabilidad la ruta en cuestión para evitar perjuicios a quienes circulen por ella, mediante medidas efectivas de erradicación de animales sueltos. Ello en virtud de las funciones de policía que le atañen y de las que da cuenta la prueba arrimada; por lo que es insoslayable la responsabilidad que le cabe en la órbita del art. 1113 del Cód. Civil.", determinando su propuesta de efectuar esta modificación a la sentencia en crisis.
Punto IX.- Rubros resarcitorios cuestionados.
El magistrado inicia el análisis respecto a los rubros y montos resarcitorios y soslaya en cuanto a la incapacidad sobreviniente - daño físico, psíquico y tratamiento, que " ... Ahora bien, para que procedan los reclamos en estudio, resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal. En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es precisamente la opinión de los expertos en la materia la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no de los conceptos en tratamiento."
El perito concluye en " ... que la examinada presenta una incapacidad física del 10 % de la total obrera (9 % por las incapacidades halladas y 1 % por factor de ponderación en base a la edad)."
Culmina estableciendo que " En función de lo expuesto, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad -35 años al momento del hecho-, situación socio-económica (conf. BLSG expte. N° 99.679/ 2006), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas y la incapacidad física que presenta en relación causal con el accidente de autos, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo incrementar la suma acordada ($ 30.000) a la de pesos cuarenta mil ($ 40.000) -conf art. 165 del CPCCN-."
Sobre daño moral.
El magistrado manifiesta que " Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales."
Determina finalmente en este rubro que " ... considerando las condiciones subjetivas de la actora, entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad que padece y demas circunstancias que surgen de la causa, entre ellas que portó yeso por casi cuarenta días en miembro superior izquierdo y debió efectuar rehabilitación, es que propongo al Acuerdo incrementar la suma acordada en la instancia de grado ($ 20.000) a la de pesos treinta mil ($ 30.000) -conf. art. 165 del CPCCN-."
Sobre Gastos de farmacia, médicos y de traslado y daño emergente ratifica lo solucionado por instancia de origen.
Sobre Privación de uso, manifiesta el magistrado que "Cabe destacar que la privación de uso del vehículo (in genere) puede ser el origen de diferentes consecuencias resarcibles: daño emergente (gastos de movilidad), lucro cesante (pérdida de ganancias por las frustración temporal de una actividad productiva que se desarrollaba con el automotor). " "El perjuicio se encuentra representado por las erogaciones requeridas para acudir a medios de transportes sustitutivos. La afectación del uso de un objeto tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que antes se disfrutaba (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños", T° 1, "Daños a los automotores", pág. 115/16)."
"Se considera así que la sola privación del uso de un automotor comporta por sí un daño indemnizable, en función de los caracteres que tiene el goce de la facultad: valor funcional y económico del uso; habitualidad del reemplazo del automotor siniestrado; onerosidad de dicho reemplazo; privación del contenido económico del valor de uso que opera cualquiera sea la modalidad, etc. (ob. cit, pág. 126/27)."
Sobre el tiempo aproximado de privación de uso manifiesta que "En lo que respecta al tiempo que demandan los arreglos en cuestión, en la experticia producida el perito estimó en 28 a 30 días el tiempo total de indisponibilidad del rodado, contemplando normales demoras por búsqueda de taller y presupuestos, espera de turno, condiciones climáticas, compra de repuestos, etc. (fs. 399 vta "in fine")." y que " Corresponde asimismo valorar un margen razonable de gastos que no tuvo que solventar la actora en ese lapso al no utilizar el rodado."
En miras a estas apreciaciones, propone mantener el monto acordado por al a-quo.
Tasa de Interés Activa.
Finalmente se trata el tema de la Tasa de Interés aplicable para la actualización y/o deterioro del monto indemnizatorio por el transcurso del tiempo.
Adelantamos que se propone el cambio de criterio del a-quo y se estipula la tasa activa, como método acertado para evitar la disparidad de valores entre el capital establecido entre los momentos del hecho y del efectivo pago.
El magistrado en su orden de ideas sostuvo entre otras manifestaciones las siguientes: " Debe señalarse que en el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" - del 02/08/93 - y "Alaníz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" -del 23/03/04 - y establecer la tasa de interés moratorio, correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia."
"En definitiva, de establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado la Sala H en autos "Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios" (22/04/03) "...una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional"."
El magistrado también pone de manifiesto que el criterio anterior, sobre tasa pasiva, respondió a un momento en el cual la tasa era suficiente e incluso superaba el índice de aumentos de precios al consumidor, con lo cual cumplía perfectamente con su fin. Soslaya que ello hoy no ocurre de la misma manera y por lo tanto, el criterio plenario, se inclina por la activa.
Finalmente el magistrado propone el siguiente acuerdo: " 1) Revocar la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda contra la tercera citada Provincia de Tucumán, la que deberá responder en forma concurrente con el concesionario por las consecuencias dañosas derivadas del hecho de autos; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido de incrementar los montos establecidos por los rubros "incapacidad sobreviniente" y "daño moral" a las sumas de $ 40.000 y $ 30.000, respectivamente; 3) Modificarla en el sentido que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora -aquí, desde el hecho- y hasta el efectivo pago; 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios, 5) Imponer las costas de ambas instancias a la empresa demandada y a la tercera citada Provincia de Tucumán (conf. art. 68 Cód. Procesal).-".
El acuerdo es confirmado por los magistrados Hernández y Ameal, en conformidad a lo expuesto y propuesto por el Dr. Domínguez.
Un fallo de importancia, en cuanto coloca en posición de responsabilidad concurrente al estado provincial por la seguridad en rutas concesionadas, confirma el plenario Samudio respecto a la aplicación de la tasa activa en tanto la pasiva queda relegada en cuanto a los índices de precios al consumidor y su evolución mensual.
DM
Texto Completo del Fallo.
Poder Judicial de la Nación.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala K.
Autos: "Luna Claudia Roxana del Valle c/ Vial Cinco S.A. s/ daños y perjuicios"
Expediente N° 99.678/ 2006 Juzgado N° 95
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de 2014, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos "Luna Claudia Roxana del Valle c/ Vial Cinco S.A. s/ daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo en estudio, el Dr. Domínguez dijo:
I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 836/ 844, expresando agravios la actora a fs. 909/ 913 y la demandada "Vial Cinco S.A." a fs. 922/ 927, cuyos traslados fueran contestados a fs. 929/ 933 y fs. 934/ 936.
II- Antecedentes:
La presente causa tiene su origen en el accidente ocurrido el día 15 de mayo de 2006, a las 0.20 hs. aproximadamente, sobre el km. 1226 de la Ruta N° 9, concesionada por "Vial Cinco S.A".
Relata la actora que el día del hecho, circulaba por la ruta mencionada a bordo del automóvil marca Citroen C3, dominio FKK 433, conducido por su cónyuge, Fernando Ariel Tello, cuando imprevistamente colisionaron un animal que se encontraba suelto en la calzada, sin la presencia de sus dueños. Agrega que, a raíz del impacto, sufrió lesiones físicas y daños materiales en el vehículo, por los que aquí reclama.
La accionada contestó demanda fundamentando su falta de responsabilidad en el evento, la que achaca al Estado Nacional y a la Provincia de Tucumán, a quienes cita como terceros (conf. art 94 y sig CPCCN). En primer lugar niega el hecho, niega que el rodado del actor hubiera colisionado con un animal y que se hubieran producido los daños por los que reclama. En su caso, sostuvo que la responsabilidad por los daños causados por los animales se encuentra dentro de las previsiones del art. 1124 del Cód. Civil, por lo que no siendo su parte ni dueña ni guardiana del animal que supuestamente participó en el evento dañoso, no cabe atribuirle responsabilidad alguna. Y encontrándose "descuidado" el animal en lugar público, aparece a su criterio la responsabilidad del Estado, existiendo sobre la ruta nacional un indudable deber de custodia por parte del Estado Provincial y del Estado Nacional. Agrega que, de todas maneras, su parte hace todo lo posible y toma todas las medidas para evitar siniestros de esta naturaleza, privilegiando la prevención.
Solicitó, en función de lo expuesto y las restantes argumentaciones que brinda, el rechazo de la demanda entablada en su contra, con costas.
Habiendo prestado conformidad la actora con la citación de terceros (fs. 93) y citada a estar a derecho a fs. 94, se presenta a fs. 119/134 la Provincia de Tucumán, negando el acaecimiento del accidente y, subsidiariamente, su responsabilidad en el mismo. Cita jurisprudencia respecto a la relación jurídica que une a la concesionaria con el usuario de la ruta, determinada por una obligación objetiva de seguridad. Refiere que tanto la Dirección de Transporte como la Policía de la Provincia de Tucumán cumplen acabadamente sus obligaciones. A todo evento, invoca como eximente la excesiva velocidad a la que circulaba el marido de la actora en ocasión del accidente y la responsabilidad del propietario del animal con el que se produjera el siniestro. Peticiona el rechazo de la demanda, con costas a cargo de Vial Cinco S.A.
Por último, obra a fs. 139/ 152 la contestación del Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- planteando excepción de incompetencia, desestimada por la Corte Suprema a fs. 211. Opone defensa de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contesta demanda. Considera que la responsabilidad del hecho debe recaer sobre el concesionario vial, puesto que el supuesto daño reclamado se ha generado por la deficiente prestación del servicio y no el ejercicio del poder de policía del Estado, atento que no ha existido intervención directa de alguno de sus órganos. Por otro lado, pone de manifiesto que el Poder de Policía y autoridad de la seguridad, corresponde a la autoridad Policial de la Jurisdicción, es decir, de la Provincia de Tucumán, que tiene el poder de policía sobre los animales sueltos de la ruta y es quien tiene que controlar y cumplir las normas que regulan su presencia en el territorio que le pertenece. Pide se haga lugar a la defensa y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
III- Sentencia.
La Sra. juez a- quo tuvo por acreditada la existencia del accidente a partir de los elementos indiciarios que surgen de la causa y que detalla en el decisorio; indicando que además del número y precisión de los mismos, resultan concordantes entre sí. Alude que la denuncia policial guarda similitud con la formulada ante la aseguradora, lo que resulta coincidente con la nota periodística acompañada de un periódico local con foto del rodado siniestrado, cuyos deterioros entiende el experto actuante, se relacionan con las posibles consecuencias de una colisión contra un animal (conf. pericial).
En cuanto al encuadre jurídico, adhiere a la posición que considera que el concesionario se encuentra vinculado con el usuario a través de una relación contractual de consumo (art. 42 CN y arts 1° y 2° ley 24.240), conforme criterio de la CSJN. Afirma la falta de adopción de medidas mínimas de seguridad para erradicar este grave peligro para la circulación vial. Suma que el accidente acaeció a menos de dos km. del peaje, por lo que la cercanía con ese lugar imponía una presencia efectiva de la concesionaria para la asistencia del usuario. Agrega que, conforme cláusula 18.7 del contrato de concesión -reservado en sobre- la responsabilidad por animales sueltos quedaba en cabeza de la prestadora del servicio.
Asimismo, admite la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado Nacional y desestima la demanda entablada contra la Provincia de Tucumán, destacando al respecto la posición reiterada de la Corte Suprema en el sentido que el poder de policía no puede llevar a involucrar al Estado en las consecuencias dañosas producidas por hechos extraños a su intervención directa.
Así, hizo lugar a la demanda entablada por Claudia Roxana del Valle Luna contra "Vial Cinco S.A.", condenando a esta ultima a abonar a la actora la suma de pesos noventa y cuatro mil quince ($ 94.015), con más intereses y costas a la empresa demandada en su totalidad.
IV- Agravios
Contra dicha decisión se alza la actora quien cuestiona: 1) el monto acordado por "incapacidad sobreviniente" ($ 30.000) el que considera insuficiente atento la incapacidad con que cuenta y sus condiciones personales.
2) la suma fijada por "daño moral" que aparece a su criterio insuficiente para cubrir la afectación que las secuelas del hecho le provocaron, teniendo en cuenta la intervención, yeso, tratamiento, angustias, etc.
3) la tasa de interés fijada por el período comprendido entre el hecho y la sentencia (8 % anual). Solicita se aplique la tasa activa conforme plenario "Samudio...", desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.
La accionada "Vial Cinco S.A." se agravia, en primer lugar, de que se haya tenido por probado el hecho a través de indicios o presunciones. Entiende que los elementos de prueba agregados ni siquiera pueden considerarse indiciarios. Refiere que sólo se cuenta con información unilateral proporcionada por la actora y su esposo. Alude que no se acompaño prueba testimonial, ni fotografías del lugar o del animal, ni actuaciones policiales para dar con su dueño. Solicita se revoque el fallo y se rechace la demanda, toda vez que la actora no logró -a su criterio- cumplir con su carga de conformidad con el art. 377 y conc. del Cód. Procesal.
Subsidiariamente: 1) en cuanto a la responsabilidad atribuida, se agravia por considerarse insuficientes en el decisorio las medidas adoptadas por su parte para tratar de evitar accidentes de este tipo en el corredor vial, habiéndose omitido analizar -sostiene- la prueba producida al respecto: las permanentes denuncias respecto de la presencia de animales sueltos en la ruta y la solicitud a la autoridad policial para que intervenga; el informe de OCCOVI que prueba la proliferación de carteles advirtiendo la posibilidad de encontrar animales sueltos y el cumplimiento de Vial Cinco SA de su obligación contractual de colocación de alambrados a razón de 3000 metros por año, las declaraciones testimoniales producidas que denotan las tareas de prevención y patrullaje, etc. Entiende que se hizo todo lo posible para evitar hechos como el de autos, incluso en exceso de lo acordado con el concedente. Solicita, en definitiva, el rechazo de la acción deducida en su contra.
2) por no haber analizado la sentencia la cuestión de la Provincia de Tucumán, totalmente diferente -a su criterio- a la del Estado Nacional. Refiere que la sentencia no analiza el propio informe de la Policía de la Provincia de Tucumán dando cuenta que es la única autoridad autorizada a prevenir y/o actuar ante la existencia de animales en el corredor vial. Se omite en consecuencia analizar las obligaciones a cargo de la autoridad policial impuestas por la ley provincial. Pide se condene a la Provincia de Tucumán -en su caso- al pago del monto que en definitiva sea diferido a condena, excluyendo esta responsabilidad la del concesionario.
3) por la procedencia y monto otorgado por "incapacidad sobreviniente y tratamiento", cuando el propio esposo de la víctima manifestó a la autoridad policial que no había víctimas ni lesionados, declaración que -alega- debe prevalecer por su inmediatez. A ello suma que padeció conforme pericial, sólo una leve secuela en el dedo pulgar y ausencia de afección psíquica, lo que no incidirá en su vida laboral ni de relación, acordando la a-quo, no obstante, una suma que supera con creces la reclamada en la demanda, fallando "ultra petita".
4) la suma fijada por "daño moral", la que considera debe reducirse conforme los supuestos padecimientos sufridos, habiéndose otorgado un monto mayor al doble de lo reclamado, sin prueba que avale los padecimientos que alega la actora.
5) la procedencia y monto establecido por "gastos médicos, farmacéuticos, de rehabilitación y traslado", el que no encuentra correlato en la prueba producida, ni en la suma reclamada. Entiende que contando con cobertura de obra social, el monto queda reducido a los gastos de traslados, sin existir constancia de erogaciones en ese sentido, por lo que la partida -en su caso- debe meritarse con suma prudencia.
6) la procedencia del rubro "daño emergente" que involucra lo relativo a la reparación del automóvil, toda vez que no existe prueba que justifique su otorgamiento. Refiere que la autenticidad del presupuesto fue negada, que el perito no inspeccionó el rodado y que la fotografía del periódico es poco clara. Pide se revoque el fallo en este aspecto y se desestime el rubro.
7) por iguales argumentos, peticiona el rechazo del rubro "privación de uso del rodado", atento no haberse probado los supuestos daños, por lo que mal puede concluirse -afirma- en un lapso probable para la duración de los arreglos.
V.- Corresponde, en consecuencia, analizar en el marco de los agravios vertidos, si la actora ha logrado acreditar los extremos invocados en la demanda para probar la ocurrencia del hecho; determinar si se ha configurado la responsabilidad de la demandada -como sostiene la a-quo en el fallo recurrido- o si, como entiende la recurrente, no ha habido incumplimiento alguno de su parte que permita endilgarle responsabilidad. Asimismo, en su caso, si corresponde responsabilizar a la Provincia de Tucumán por el acaecimiento del hecho que derivara de la presencia de un animal suelto en la ruta, en forma exclusiva o conjuntamente con el concesionario vial.
En este orden, examinados los agravios y valorada la prueba producida, a la luz de los principios que inspiran la sana crítica (arts. 386 del CPCC) he de adelantar que los antecedentes de autos permiten otorgar verosimilitud a los hechos invocados en el escrito de inicio, resultando ajustado el encuadre jurídico en el que la Sra. Juez de grado resuelve la cuestión respecto de la empresa demandada; destacándose en tal sentido, que los magistrados no se encuentran obligados a atender todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes y todas y cada una de las pruebas arrimadas al expediente, sino tan solo las que resultan conducentes y decisivas para una correcta solución del litigio.
VI.- Sostiene, en primer lugar, la empresa accionada que no ha sido acreditado la efectiva ocurrencia del hecho y que no existen indicios suficientes a tales fines.
Sin embargo, tal como surge de los elementos de juicio obrantes en el expediente, resulta a mi criterio probado, tanto el acaecimiento del accidente, como las circunstancias fácticas del mismo; esto es que, en circunstancias en que la actora circulaba por la Ruta concesionada por la demandada, se interpuso en su línea de marcha un animal, al que no pudieron evitar embestir; no habiendo, por el contrario, la demandada logrado interrumpir el nexo causal.
En efecto, la copia de denuncia del siniestro formulada ante la seccional policial de Los Puestos, Pcia. de Tucumán acompañada a fs. 330 (autenticidad reconocida a fs. 329) da cuenta de la ocurrencia del evento dañoso. Consta allí que Fernando Ariel Tello manifestó que, como a las 0.20 hs. de dicho día, circulaba por Ruta Nacional 9 de Tucumán, hacia la Prov. de Santiago del Estero y, al llegar a la altura del km. 1226.900, fue que imprevistamente se encontró con un animal parado en la calzada por la que circulaba (carril), embistiéndolo y yendo a parar a la banquina contraria, habiéndose producido daños materiales de consideración en el vehículo, automóvil Citroen C3; dejando constancia que no hubo víctimas ni lesionados.
A fs. 309 obra copia de las noticias policiales publicadas en "Nuevo Diario" de Santiago del Estero, el día 18 de mayo de 2006 -autenticada por el director del periódico- donde bajo el título "Familia santiagueña salva sus vidas al protagonizar violento choque en la ruta", se relata el accidente motivo de autos, en el que Fernando Ariel Tello, su esposa y tres hijos sufrieron el choque de su rodado con un animal yeguarizo sobre la cinta asfáltica, a dos km. de cruzar el peaje -a la altura del km 1227-. Que ello sucedió el 15 de mayo, a las 0.20 hs. y se detalla que el Citroen C3 en el que se desplazaban, sufrió daños en gran parte de su carrocería -obra fotografía del mismo-, que los menores sufrieron excoriaciones y la esposa una lesión en la mano, sin presentar daños graves.
En otro orden de ideas, a fs. 417 vta. el perito mecánico designado de oficio determinó que los daños que presenta la unidad -según fotografía- se relacionan adecuadamente con las posibles consecuencias de una colisión contra un animal, como se lo relata en la demanda.
Por su parte, HSBC La Buenos Aires Seguros, acompañó a fs. 345/ 351, copia de los antecedentes obrantes en su poder relacionados con el accidente de fecha 15/05/06 en el que interviniera el Citroen C3 asegurado. Conforme surge de sus registros, el hecho acaeció en el km. 1226,9 de la RN 9, localidad de Los Puestos, Pcia. de Tucumán.
En el detalle del accidente, Fernando Ariel Tello expresó que circulaba por ruta 9, con sentido NO a SE y se encuentra de repente un animal parado en el carril suyo, que lo trata de esquivar y lo alcanza a tocar o chocar, cruzándose de carril e impactando con el animal. Que explotan los airbags delanteros y frenó el vehículo, sin lamentar ninguna víctima.
Al mencionar los lesionados, consta Claudia Roxana del Valle Luna, quien sufriera fractura de muñeca izquierda. Obran agregadas también fotografías del rodado.
El rodado fue remolcado por el Automóvil Club Argentino desde la estación del ACA "Servicentro Ojo de Agua SRL" hasta la concesionaria de Citroen al día siguiente del hecho, esto es, el 16/05/06 (conf. fs. 471/ 473).
A su vez, a fs. 452/ 467 obra la contestación de oficio del Instituto de Obra Social del Empleado Provincial (IOSEP) de Santiago del Estero remitiendo documentación e informes respecto a la atención brindada a Claudia Roxana del Valle Luna, aquí actora, surgiendo en el listado de prestaciones históricas del asociado, que con fecha 15/05/06 fueron cubiertos radiografía de antebrazo, codo, mano y yeso braquipalmar.
En orden a ello, entiendo que existen en autos, indicios suficientes y concordantes que permiten tener por probada la vinculación material entre el daño y las circunstancias fácticas descriptas en el inicio.
Pues bien, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cuál éste provino y el demandado, en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito.
La carga de la prueba se vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CNac.Civ. Sala H, 25/2/99 (Orijüela c/ Lirosi s/ daños y perjuicios). Se trata de una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, "Culpa Aquiliana", T° I, N° 56, p. L17; Borda, "Obligaciones", T°II, N( 1317, pág. 243).
En tal sentido, debe resaltarse el valor probatorio de las presunciones que constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un hecho. Se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho, que se intenta probar por medio de un razonamiento. A ello se refiere el art. 163, inc. 5°, párr. 2° del CPCCN que dispone que las presunciones no establecidas en la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza de juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Es así que los antecedentes valorados resultan suficientes, a mi criterio, para tener por cumplido el onus probandi que pesaba sobre la demandante.
VII.- Demostrada entonces la efectiva ocurrencia del accidente, corresponde analizar la responsabilidad de "Vial Cinco S.A."
Como sostuviera mi distinguido colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal en numerosos precedentes (Expte. N° 43.796/34, "Meraldi, María Elena c/ Caminos del Atlántico SACV s/ daños y perjuicios", entre otros), "la doctrina y jurisprudencia han ensayado distintas posturas sobre la naturaleza jurídica y alcances de la responsabilidad de los concesionarios viales".
"El llamado criterio "tributarista" de la responsabilidad extracontractual o tesis restrictiva, establece que el peaje participa del género de los tributos dentro de la especie de las contribuciones especiales y no en un precio por el uso del camino. A fin de responsabilizar al concesionario de la autopista, la causa del siniestro debe radicar en algo inherente a la ruta en si misma y a su estado de conservación, así también como a todo objeto inerte que dificulte el tránsito o lo haga peligroso (CNCiv, Sala G, "Carnelli, Juan Oscar c/ Nuevas Rutas S.A. s/ daños y perjuicios" del 7/6/1995; CNacCiv., Sala D, "Roa c/ SEMACAR S.A. s/ daños y perjuicios", Expte. 115.284/93 del 5/6/98; Barra, Rodolfo Carlos, "Contrato de obra pública", T 1, pág. 295 y sgts; Muzi, Sergio, "Responsabilidad del concesionario de rutas por peaje frente a un accidente provocado por un animal suelto", La Ley Córdoba 1992-597). El poder de policía vial perteneciente al Estado es irrenunciable y no se transfiere a la concesionaria (CNCiv., Sala I, in re: "Papasidero, Agostino c. Camino del Atlántico S.A.", del 24/11/1998; STJ de Corrientes; "Sinat Raul Antonio C/Ramón Bogado V.I.C.O.V. S.A. Y/O Q.R.R. S/Ordinario" 18/12/2006, Expte. N° 27012/06 y sus citas)".
"Para esta tesis, la responsabilidad del concesionario vial estaría restringida a las obligaciones expresamente asumidas por este frente al Estado, pues resultando un simple delegado de este último, no podría exigírsele que preste ningún tipo de actividad que no este rigurosamente establecida en el marco de los contratos de concesión de obra pública, postura que desprotege al usuario (conf. Carlos A. Ghersi-Celia Weingarten, "Tratado de Daños Reparables, pág. 631)".
"La corriente contractualista amplia, tipifica la relación concesionario-usuario como contractual, debido a que el automovilista accede al uso de la carretera mediante el pago al concesionario de una suma de dinero en concepto de peaje (precio), como contraprestación por hacer posible la circulación en los términos del contrato administrativo de concesión celebrado entre el Estado y la empresa concesionaria (Martín Diego Pirota, "Compendio Jurisprudencial sobre Accidentes de Tránsito en Carreteras y Autopistas", Pág. 96)".
"Este contrato de derecho privado generaría para el concesionario dos obligaciones: una obligación principal, cual sería la de habilitar al usuario el tránsito por el corredor vial y una obligación de seguridad (art. 1198 del Código Civil), por los daños que éste pudiera sufrir durante la circulación vehicular a través del trayecto concesionado, que es independiente de la obligación principal o típica y de resultado, generando consecuentemente responsabilidad objetiva derivada del factor de atribución de seguridad (Conf. Boragina, Juan C y Meza, Jorge A. "Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario", en JA del 12-11-97, n ° 6063, pág. 5; Vázquez Ferreira, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, Revista de derecho de daños, núm. 1 Accidentes de tránsito, pág. 157; CNac.Civil, Sala F, "Abba, Miguel A. y otra c/ Duarte S.A.", LL,1992-D, Págs. 195/99, con nota de Jorge Bustamante Alsina; Idem, "Lerner c/ Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios" del 17/09/98; CNCiv., Sala G, in re: "Duarte, Alejandra E. c. García, Hugo A. s/ daños y perjuicios", del 15.2.2000; ídem, Sala D, in re: "Di Gregorio, Roque Vitale A. y otro c. De Godos; Julio A. y otros s/ daños y perjuicios", del 8.10.1999)".
"Se trata así de una obligación tácita, derivada del deber de buena fe consagrado en el art. 1198, 1a parte del Código Civil que es accesoria de la obligación principal y en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación prevista en el contrato, velar que no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante".
"Se ha dicho así que el principio de la buena fe tiene un fuerte contenido ético, que se manifiesta con un criterio objetivado y que tiene una función creadora o complementaria del ordenamiento jurídico considerado este en sentido amplio como legislación y como contrato (conf. art. 1197 de Código civil- ALa obligación de seguridad en el contrato de espectáculo público: una garantía a favor del espectador @, nota a fallo CNCom., Sala D, 04-05-05, "Tren de la Costa SA, concurso preventivo, s/ inc. de verificación de crédito de Yebra de Castaño, María", por Diego Martín Pirota)".
"La progresiva operatividad del principio de buena fe en el derecho privado, ha generado exigencias de conducta traducidas en deberes complementarios del deber de prestación (evitar daños a la contraparte), que implican una manifiesta ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual".
"Un tercer criterio encuadra a la concesión vial en una "relación de consumo", pues las cuestiones suscitadas en torno a la interpretación de los contratos de concesión de corredores viales que involucren la protección del usuario deben resolverse aplicando los institutos particulares, en especial la ley 24.240, adecuando el orden de prelación que imponga la solución mas beneficiosa para aquél, sobre todo considerando que la reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía supralegal a los derechos de los consumidores (CSJN marzo 21- Recurso E2006, Ferreira Víctor D. y otro c. VICOV S.A, Lexis 35003186; CNCOM; SALA B; 25/08/2003 CAUSA 86771/95 - "D'Onofrio Vanesa Graciela c/Caminos Del Atlántico SACV s/sumario" - elDial.com AA1A46; CCiv.yCom. de Córdoba, in re: "Hernández, Emilio c. Red Vial Centro S.A. s/ordinario", del 27.5.1999; STJ de Corrientes Expte. N° 27012/06 -"Sinat, Raúl Antonio C/ Ramón Bogado -V.I.C.O.V. S.A. Y/O Q.R.R. S/ Ordinario", 18/12/2006 elDial - AA3ADC)".
"Dentro de esta concepción, y en orden a la cuestión relativa a si la concesión vial configura la prestación de un servicio público, Carlos Ghersi en la obra citada destaca "se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así mediante una organización se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y segura. Ello por cuanto "Mediante la manufacturación de determinados insumos, maquinarias y mano de obra (el camino, la señalización, el mantenimiento de carpeta asfáltica, etc.) las concesionarias producen un servicio, (art. 40 de la ley 24.999) que tiene que se prestado de buena fe (art. 1198 del CC) y con el cumplimiento de los principios de información (art. 4 de la ley 24.240 y de seguridad (art. ley 24.240)". (Conf. Ghersi-Weingarten, Ob.cit. pág. 631)".
"El concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio, y tiene el verdadero deber jurídico de obrar, evitando la producción de daños. Debe adoptar medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada. De tal manera que si el usuario sufre un daño como consecuencia de la defectuosa o irregular prestación se genera una obligación resarcitoria en cabeza del concesionario".
"La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ferreira, Ramón c/ VICOV SA", del 21-3-2006, LL 2006-C-490, y en "Bianchi de Pereyra, Isabel del carmen c/ provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico" (Fallos 329:4944) sostiene este criterio al señalar que "se trata de una relación contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter continuado, moralmente reflejado por el ingreso a las rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación" destacándose que "...la imposibilidad de deliberación, torna relevante la operatividad del principio de buena fe que informa el art. 1198 del código Civil, de forma que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que presta, para lograr de modo acabado la obtención del resultado..." (del voto del Dr. Zaffaroni)".
"Se trata, dice el Dr. Lorenzetti en el fallo citado, "de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas." , agregando que "El ciudadano común que accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad.El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible.".
"Resalta que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio".
"En cuanto al contenido de la seguridad, el fallo establece que deberá ser la previsibilidad del art. 902 del Cód. Civil, entendiendo que el concesionario es un profesional en su participación en el mercado. En dicha inteligencia, la existencia de animales en las rutas resulta previsible para la empresa concesionaria, y no libera de responsabilidad pues se encuentra dentro del riesgo propio y específico de las actividad económica desarrollada, no excluyendo la del dueño del animal, cuando se encuentra identificado, pues concurre con la responsabilidad del concesionario (Ghersi-Weingarten, Ob.cit. pág. 642)".
"Este es el criterio que actualmente emana de la jurisprudencia de la CSJN, quien en su conformación anterior (fallos citados por la recurrente), había fijado una posición adversa a la expuesta, liberando de responsabilidad tanto al Estado como a la Concesionaria, manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal".
"Comparto en definitiva el criterio que sostiene que el vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado que hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo del primero, que es de fuente constitucional (cit. art. 42 de la Constitución Nacional) y legal (art. 5 ley 24999; ley 24240), de manera que enlaza al usuario con el concesionario vial una típica relación de consumo, por la cual la responsabilidad de este último se encuadra en el régimen contractual (CSJN, in re: "Ferreira", op. cit., ; CNCiv., Sala F, in re: "Greco, Gabriel c. Caminos del Atlántico s/ daños", del 13.3.2000, voto de la Juez Highton; Lorenzetti, Ricardo L., "Concesionarios viales ¿En qué casos hay responsabilidad?", Rev. de Derecho de Daños, nro.3, Accidentes de tránsito-III, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 157 y ss; CNCOM SALA B; 25/08/2003 CAUSA 86771/95 - "D'Onofrio Vanesa Graciela c/Caminos Del Atlántico SACV s/sumario" - elDial.com AA1A46)".
En dicha inteligencia, y analizando el caso de autos a la luz de los conceptos expuestos, considero que la empresa demandada es responsable por los perjuicios sufridos por la actora por la deficiencia en el servicio prestado, si se tiene en cuenta que pesa sobre la concesionaria la vigilancia permanente de rutas, remoción inmediata de estorbos y elementos extraños, retiro de animales de la vía pública, control ininterrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguardar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de los caminos (conf. Rinessi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales", Rev. De derecho de Daños, nro. 3, Accidentes de Tránsito"-III-Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 111 y ss.).
La ausencia de un apropiado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes, que aparece demostrado en autos ante la ocurrencia misma del evento dañoso y la falta de prueba de la demandada respecto de la adopción de medidas eficaces concretas de carácter preventivo, pese a las testimoniales producidas, al informe de OCCOVI respecto a la presencia de carteles en la zona advirtiendo la posibilidad de encontrarse animales sueltos y demás constancias agregadas; no puede sino concluirse en la responsabilidad de la concesionaria, que conlleva a la confirmatoria sobre el punto de la sentencia apelada.
VIII.- Seguidamente, he de analizar los agravios esgrimidos por "Vial Cinco S.A." respecto de la responsabilidad que endilga a la Provincia de Tucumán en la producción del siniestro de autos. Ello sin perjuicio de la confirmatoria "ut supra" establecida en cuanto a la responsabilidad adjudicada al concesionario.
La empresa accionada requirió la citación de la Provincia de Tucumán como tercero, al igual que del Estado Nacional, lo que fue consentido oportunamente por la actora. La primer juzgadora admitió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado Nacional y desestimó la demanda contra Provincia de Tucumán; todo ello en el entendimiento que el Poder de Policía que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, no resultando razonable involucrarlo en las consecuencias dañosas que se produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención. Cita fallos de la Corte Suprema en tal sentido.
Sin perjuicio de ello, en lo que atañe a la Provincia de Tucumán, entiendo asiste razón a la recurrente en cuanto a que se ha omitido analizar las obligaciones a cargo de la autoridad policial provincial y los informes remitidos por la propia Policía de la Provincia de Tucumán.
A fs. 289/ 300 de autos, obra contestación de oficio suscripta por el Subsecretario de Seguridad Ciudadana del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Tucumán, remitiendo la información solicitada respecto a los operativos de control llevados a cabo por la Policía de Tucumán desde el año 2006 en relación a la erradicación de animales sueltos en la Ruta Nac. 9 en jurisdicción de dicha provincia; acompañándose copia del informe de la Sección Caballería de la repartición y dictamen de la Asesoría Jurídica del Depto. Gral. de Policía.
La Unidad Especial Sección Caballería detalla con fecha 10 de Julio de 2009 que cumple, entre otras, las funciones de Erradicación de Animales Sueltos en distintas unidades regionales de la provincia, mediante órdenes de servicio preestablecidas emanadas de la Superioridad, como también por propia planificación y en cumplimiento de los requerimientos de las distintas Unidades de Orden Público (Comisarías), abarcando efectivamente recorridos de prevención de animales sueltos por la Ruta Nacional N° 9, lo cual se efectúa en forma aperiódica, afectando para ello una dotación de efectivos policiales provistos de lazos y cuerdas que resultan necesarios para el cumplimiento de las funciones de prevención de seguridad y se destina el único móvil -camión jaula- que se halla en funcionamiento; teniendo en cuenta que se accede a diferentes destinos turísticos que conllevan a una mayor circulación de vehículos y afluencia de público.
Por otro lado, se aclara que la política de esa jefatura, como del comando superior siempre es priorizar toda ruta, calle, camino o lugar de su extensa geografía provincial para efectuar las batidas de erradicación de animales sueltos, procurando recorrer y prevenir toda y cuanta jurisdicción se presenta y en apoyo con las comisarías jurisdiccionales, las cuales tienen a su cargo también dicha función.
Se aclara allí también que, con anterioridad, se firmó un convenio entre el entonces Jefe de Unidad Regional Norte, el representante de la firma Vial Cinco, el encargado de la Oficina de Operaciones de UR Este y la Sección Caballería, mediante el cual se acordó la realización de batidas de animales sueltos por dicha ruta, en forma aperiódica y con la colaboración de las Dependencias y la empresa concesionaria de los peajes Molle Yaco y La Florida. Consta que se tiene conocimiento que personal de dicha concesionaria efectuaban y/o efectúan en la actualidad tareas de recorrido con la misión de efectuar una limpieza de animales sueltos sobre dicha ruta o dando aviso en forma inmediata a esta Unidad Especial para la correspondiente intervención.
Refieren que es así que, desde el año 2006, durante estos operativos, se logró en jurisdicciones que abarca dicha ruta, en Unidad Regional Este y Norte, el secuestro de aproximadamente 185 animales de diferentes especies. Clarificando que la mayor parte de la realización de los operativos resultan por requerimientos ordenados en forma radial y telefónica y desde un tiempo a esta parte -se señala-por propia planificación de los recursos disponibles.
Se agregan copias de las órdenes de servicio normal de operativos de control y erradicación de animales sueltos en ruta, que incluyen la RN 09, correspondiente al año 2006, entre otros.
En resumidas cuentas, la provincia de Tucumán debe responder en forma concurrente con el concesionario por las consecuencias dañosas derivadas del hecho que nos ocupa, ya que era su deber mantener en condiciones de transitabilidad la ruta en cuestión para evitar perjuicios a quienes circulen por ella, mediante medidas efectivas de erradicación de animales sueltos. Ello en virtud de las funciones de policía que le atañen y de las que da cuenta la prueba arrimada; por lo que es insoslayable la responsabilidad que le cabe en la órbita del art. 1113 del Cód. Civil.
Es en este sentido que propongo al Acuerdo la modificatoria del decisorio de grado.
IX.- He de avocarme seguidamente al análisis de los rubros resarcitorios cuestionados.
He de advertir, a los fines de la estimación de los montos resarcitorios, que en la demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a "lo que en más o en menos establezcan los jueces y de conformidad con la prueba rendida en estas actuaciones (art. 165 del CPCCN)" -fs. 36-.
A) Incapacidad sobreviniente (daño físico, psíquico y tratamiento).
La incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, sexo, actividad, grado de instrucción, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación. Se descarta entonces la adopción de sistemas automáticos basados en cálculos actuariales o de fórmulas genéricas semejantes. Comprende, en consecuencia, la merma genérica en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto.
Así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible. En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.
Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no sólo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (v. esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02, JA 2003-IV- síntesis; CCiv. Y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; C.Nac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).
Ello por cuanto su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en el mundo de relación ( conf. Zavala de González, Daños a las Personas - Integridad Psicofísica, T 2a., pág. 41).
Asimismo, sabido es que existiendo entre el daño y el accidente relación de causalidad, en caso de surgir de la peritación idónea al efecto la necesidad de apoyo psicológico, los responsables del hecho deben cargar con las erogaciones necesarias a fin de lograr la disminución de las secuelas producidas o evitar un agravamiento del cuadro. La procedencia de estos gastos no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones, puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.
Ahora bien, para que procedan los reclamos en estudio, resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.
En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es precisamente la opinión de los expertos en la materia la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no de los conceptos en tratamiento.
A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en la causa y experticias médicas, que valoro y acepto en los términos de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.
Pues bien, en la experticia de fs. 387/ 389 producida por el profesional traumatólogo designado de oficio surge que, de acuerdo al examen practicado y estudios aportados, la actora refiere molestias físicas ante las maniobras de movilización del dedo pulgar llevadas a cabo por el perito. Se registra disminución en la amplitud de la movilidad de la articulación carpo metacarpiana del primer dedo, la cual se encuentra fija en 0° (3 %) para la flexión y de 0 a 10° (2 %) para la extensión. La movilidad de la articulación metacarpo falángica del primer dedo moviliza de 0° a 40° (4 %), siendo la movilidad de la articulación interfalángica del pulgar de 0 a 80°.
Responde que se la inmovilizó con yeso antebraquiopalmar incluyendo el dedo pulgar, el cual debió usar cerca de 40 días, continunando luego con fisiokinesioterapia. No considera necesario ningún tratamiento médico ni fisiokinésico en la actualidad. Refiere que existen ciertas limitaciones físicas en mano y muñeca izquierdas que pondera al determinar la incapacidad física definitiva.
Concluye que la examinada presenta una incapacidad física del 10 % de la total obrera (9 % por las incapacidades halladas y 1 % por factor de ponderación en base a la edad).
En la contestación a las impugnaciones a fs. 440, el experto ratificó en un todo los conceptos vertidos en su informe pericial.
En cuanto al aspecto psíquico, a fs. 379/ 383 la perito psicóloga designada de oficio determinó, tras la entrevista y test efectuados, que el accidente no ha afectado psicológicamente a la actora, quien no manifiesta perturbaciones como resultado de las pruebas suministradas. No requiere tampoco psicoterapia de rehabilitación.
Debe destacarse que si bien el dictamen pericial no obliga al juez, cuando está suficientemente fundado y uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobrehechos controvertidos sustancialmente técnicos para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por la mera opinión discordante de profanos en la materia o sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. n° 37.715/04 de esta Sala, entre otros).
En función de lo expuesto, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad -35 años al momento del hecho-, situación socio-económica (conf. BLSG expte. N° 99.679/ 2006), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas y la incapacidad física que presenta en relación causal con el accidente de autos, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo incrementar la suma acordada ($ 30.000) a la de pesos cuarenta mil ($ 40.000) -conf art. 165 del CPCCN-.
B) Daño Moral.
Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.
El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", pág. 234/235; Brebbia, "Daño moral", pág. 47; art. 1078 del Código Civil).
El agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.
Es así que, considerando las condiciones subjetivas de la actora, entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad que padece y demas circunstancias que surgen de la causa, entre ellas que portó yeso por casi cuarenta días en miembro superior izquierdo y debió efectuar rehabilitación, es que propongo al Acuerdo incrementar la suma acordada en la instancia de grado ($ 20.000) a la de pesos treinta mil ($ 30.000) -conf. art. 165 del CPCCN-.
C) Gastos de farmacia, médicos y de traslado.
Es dable recordar que para la procedencia de tales reclamos no se requiere prueba cierta y determinada y deben ser abonados cuando es presumible su existencia en virtud de la índole de las lesiones sufridas. Siendo ello así, la determinación de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio judicial por aplicación de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, gravitando para ello factores tales como el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones, etc.
Es por ello que, atento las constancias de la causa, teniendo en consideración las lesiones que sufriera la Sra. Luna; la circunstancia que la atención en hospital público o por intermedio de obras sociales no implica la gratuidad de todos los medicamentos y prestaciones; sumado a los traslados que hubo de realizar durante su recuperación; es que propongo al Acuerdo confirmar la suma acordada ($ 2.000), sobre la que no existe agravio de la actora.
D) Daño emergente.
El a-quo otorgó por este concepto la cantidad de $ 38.015, suma ésta que corresponde a lo determinado por el perito ingeniero actuante.
Pues bien, a fs. 16/ 17 obra copia de presupuesto de reparación del Citroen C3 acompañado por la actora por $ 24.003, 76 (Versalles Automotores SA).
En la peritación técnica producida a fs. 398/ 400, el profesional designado de oficio indicó que al efecto del análisis de los daños, cuenta con la fotografía publicada en periódico, donde se advierten los daños externos del rodado. En función de los mismos y teniendo presentes los que debieron producirse por transmisión de esfuerzos sobre sectores internos y contiguos a los directamente afectados, interpreta que las tareas descriptas en el presupuesto de Versalles Automotores S.A. responden correctamente a las necesidades del caso. De tal modo, sobre la base de dichas tareas, determina los valores actualizados a la experticia, utilizando a tal efecto idéntico criterio al empleado por los talleres de plaza. Evaluando los parámetros: repuestos, trabajos de chapa, de pintura y adicionales Arribando a un monto total de $ 38.015
En su contestación a las impugnaciones ( fs. 445) el experto sostuvo que la valuación de daños ha sido efectuada en función de los elementos obrantes en autos y su criterio técnico. Deja claro que en función de los elementos con los que ha contado se ha informado a V.S. de la manera más objetiva posible y con los alcances que exactamente se definen en la peritación.
Responde que ha dicho expresamente que los daños visibles se relacionan adecuadamente con las tareas denunciadas y por eso se han valorado con ese detalle.
Por tales razones, compartiendo las argumentaciones de la anterior juzgadora sobre la cuestión, propondré al Acuerdo la confirmatoria de la procedencia del rubro y monto fijado por este concepto.
E) Privación de uso.
Cabe destacar que la privación de uso del vehículo (in genere) puede ser el origen de diferentes consecuencias resarcibles: daño emergente (gastos de movilidad), lucro cesante (pérdida de ganancias por las frustración temporal de una actividad productiva que se desarrollaba con el automotor).
El perjuicio se encuentra representado por las erogaciones requeridas para acudir a medios de transportes sustitutivos. La afectación del uso de un objeto tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que antes se disfrutaba (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños", T° 1, "Daños a los automotores", pág. 115/16).
Se considera así que la sola privación del uso de un automotor comporta por sí un daño indemnizable, en función de los caracteres que tiene el goce de la facultad: valor funcional y económico del uso; habitualidad del reemplazo del automotor siniestrado; onerosidad de dicho reemplazo; privación del contenido económico del valor de uso que opera cualquiera sea la modalidad, etc. (ob. cit, pág. 126/27).
Tales elementos conllevan a admitir la realidad del daño que importa "per se" la indisponibilidad provisoria del automotor.
En lo que respecta al tiempo que demandan los arreglos en cuestión, en la experticia producida el perito estimó en 28 a 30 días el tiempo total de indisponibilidad del rodado, contemplando normales demoras por búsqueda de taller y presupuestos, espera de turno, condiciones climáticas, compra de repuestos, etc. (fs. 399 vta "in fine").
Corresponde asimismo valorar un margen razonable de gastos que no tuvo que solventar la actora en ese lapso al no utilizar el rodado.
En función de lo expuesto, propongo al Acuerdo la confirmatoria de la procedencia del rubro y del monto acordado por la a-quo ($ 4.000) el que estimo en el caso razonable y prudencial.
X.- Tasa de interés aplicable.
Se queja la accionante por la tasa de interés aplicada a la litis en el período comprendido entre el hecho y la sentencia (8 % anual). Solicita que el capital de condena devengue intereses a la tasa activa, conforme plenario "Samudio", desde el evento y hasta el efectivo pago.
Debe señalarse que en el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" - del 02/08/93 - y "Alaníz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" -del 23/03/04 - y establecer la tasa de interés moratorio, correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.
En materia de daños los intereses se devengan desde el momento mismo en que se produjo cada perjuicio, pues la reparación se adeuda desde el hecho dañoso o desde que sus consecuencias dañosas se produjeron, dado que el responsable incurre en mora a todos los efectos legales desde que aquel hecho se produjo.
Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido que el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo es igual al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho- que resulta com-putable (conf.. Expediente. N° 71.896/2003, "Latorre Costa, José Alfredo c. Osperyh y otros s/Daños y perjuicios", del 2 de julio de 2009, con voto preopinante de la Dra. Hernández).
En definitiva, de establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado la Sala H en autos "Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios" (22/04/03) "...una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional".
En otro orden de ideas, la Dra. Hernández, la Dra. Díaz y el Dr. Ameal se han pronunciado en sus fundamentos al voto que dieran en el plenario respectivo, en lo referente a la excepción en él señalada, en el sentido que no resulta aplicable a supuestos como el de autos, en base a las consideraciones que ya expusieran en votos a fallos de esta Sala ( ver exptes. N° 43.604/02 y 48.738/02), que me permito reproducir, adhiriéndome a dicha posición.
En efecto, conjuntamente con los Dres. Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvimos en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad. ¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido?
Se dijo: "En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia. Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés "puro" que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices".
"A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. "En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor".
"De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re "La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C." del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés "puro", que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual".
"El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se "indexen", o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso".
"Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda".
"Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente".
"Es por ello que, desde "el inicio de la mora", ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, "hasta el cumplimiento de la sentencia" quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento".
"El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico".
"Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas".
"No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado".
"Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal".
Por los fundamentos vertidos, corresponde hacer lugar a la queja de la actora en los términos señalados, debiendo aplicarse sobre el capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora, aquí, desde el hecho y hasta el efectivo pago.
En virtud de las consideraciones precedentes y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda contra la tercera citada Provincia de Tucumán, la que deberá responder en forma concurrente con el concesionario por las consecuencias dañosas derivadas del hecho de autos; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido de incrementar los montos establecidos por los rubros "incapacidad sobreviniente" y "daño moral" a las sumas de $ 40.000 y $ 30.000, respectivamente; 3) Modificarla en el sentido que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora -aquí, desde el hecho- y hasta el efectivo pago; 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios, 5) Imponer las costas de ambas instancias a la empresa demandada y a la tercera citada Provincia de Tucumán (conf. art. 68 Cód. Procesal).-
La Dra. Hernández y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domínguez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. CARLOS A. DOMINGUEZ - LIDIA B. HERNANDEZ - OSCAR J. AMEAL - RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).
Es copia.-
///nos Aires, 30 de octubre de 2014.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda contra la tercera citada Provincia de Tucumán, la que deberá responder en forma concurrente con el concesionario por las consecuencias dañosas derivadas del hecho de autos; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido de incrementar los montos establecidos por los rubros "incapacidad sobreviniente" y "daño moral" a las sumas de $ 40.000 y $ 30.000, respectivamente; 3) Modificarla en el sentido que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora -aquí, desde el hecho- y hasta el efectivo pago; 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios, 5) Imponer las costas de ambas instancias a la empresa demandada y a la tercera citada Provincia de Tucumán (conf. art. 68 Cód. Procesal).-
Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCCN).
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.-
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