Tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ya no se puede detener al consumidor en Mar del Plata. A propósito del fallo “Agrupación marplatense de cannabicultores s/ recurso de casación" Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. Tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ya no se puede detener al consumidor en Mar del Plata. A propósito del fallo “Agrupación marplatense de cannabicultores s/ recurso de casación" - Sala I del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno - Gral. Rodríguez y docente universitario UBA (Jefe de Trabajos Prácticos en Derechos Humanos y Garantías) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de Lógica y Argumentación). SUMARIO: 1. Introducción. 2. La presentación originaria. 3. La celebración de la audiencia. 3.1 El documento Estrategia de implementación de la ley 26.052. 4. La resolución del Habeas Corpus. 5. El fallo del TCP. 5.1 ¿A quiénes busca proteger el Habeas Corpus Colectivo? 5.2 ¿Es adecuada la herramienta elegida para la protección que se busca? 6. Conclusiones. 7. Notas. Código FO02226.
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1. Introducción.
No hay profesional del derecho que no haya estudiado el vaivén jurisprudencial que ha sufrido el siempre complicado problema de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Los apellidos Colavini, Bazterrica, Capalbo, Montalvo y Arriola dan cuenta que la respuesta judicial a respecto de la criminalización (o no) de la tenencia de estupefacientes lejos se encuentra de ser pacífica, demostrando esto que nos encontramos frente a un tema sobre el cual falta que corra mucha agua por debajo del puente.
En esta oportunidad, si bien la situación traída a estudio del Tribunal de Casación Penal no se encuentra directamente enfocada en la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es imposible esquivar el tema, porque siempre se vuelve a aquellos temas que “molestan”. En el caso, nos encontramos no sólo con un juez de garantías que garantizó, sino además con magistrados de instancia casatoria que validaron lo decidido por el juez originario de la causa.
¿Y que tiene que ver Halabi con la actuación policial frente a la tenencia de estupefacientes para consumo personal? Haciendo un poco de memoria, podemos recordar fácilmente que el caso tiene que ver con la interposición de un pedido de inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 25.873, y su decreto reglamentario 1.563/04, en tanto disponían la obligación a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de captar y derivar las comunicaciones que trasmiten para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Publico.
Su aporte para el caso es clave, atento a que permite el tratamiento de la situación conflictiva bajo la categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En el caso veremos como se presente el conjunto de personas que ven sus intereses individuales (y que intereses!) violentados de manera homogénea por parte del estado, y a partir de allí es donde se construye la resolución del primer magistrado resolviente para hacer lugar a la acción colectiva interpuesta y resolver positivamente a lo solicitado.
Veremos entonces en esta oportunidad un fallo desde el cual pueden asentarse cimientos muy importantes para apuntalar la actividad desarrollada por las fuerzas policiales en concordancia con mandatos constitucionales que ya poseen casi 170 años de vigencia así como con jurisprudencia interamericana que no ha llegado a conocer los 2 años de vida.
2. La presentación originaria.
Como puede apreciare en los antecedentes del fallo en cuestión -en su parte pertinente- El 20 de diciembre de 2019 la Asociación Marplatense de Cannabicultores, presentó en forma originaria ante el Juzgado de Garantías nº 4 de Mar del Plata una acción de Hábeas Corpus colectivo y preventivo "en beneficio de las personas tenedoras de estupefacientes para consumo personal de la ciudad de Mar del Plata, cuya libertad ambulatoria se encuentra bajo amenaza actual e inminente, en virtud de las requisas sin orden judicial previa ni motivos suficientes y urgencia que las justifique, practicadas en la vía pública por la Policía Local y de la Provincia Buenos Aires, que tienen como consecuencia la aprehensión y traslado de los usuarios de droga a la dependencia policial.
Podemos entonces apreciar que el problema no sólo tiene que ver con la encrucijada entre la normativa penal y el derecho constitucional a la intimidad, sino que además juega como variable el accionar policial que -pareciese- no encontrarse ajustado a derecho.
Para sustentar la base fáctica que da pie al requerimiento, se acompañaron “reportes mensuales de seguridad, de enero a noviembre de 2019 (1), elaborados por la Municipalidad de Mar del Plata a través del "Centro Municipal de Análisis Estratégico del Delito" y la Memoria en Materia de Estupefacientes del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires del año 2018 (2), donde se constata que el 40,19% de las investigaciones fueron por tenencia para consumo personal; señalando su desajuste con la jurisprudencia de la CSJN en los casos "Bazterrica" (1986) y "Arriola" (2009)”
Según se expresa en la presentación originaria, su propósito radica en “encontrar un equilibrio entre los derechos fundamentales de las personas (libertad ambulatoria, intimidad, dignidad, propiedad) y el ‘interés social’ de perseguir el narcotráfico. Buscamos soluciones consensuadas, basadas en la ley y así dotar de legalidad, profesionalidad, seguridad y legitimidad a la actuación policial”. (3)
3. La celebración de la audiencia
A los 6 días de recibida la presentación se realizó la audiencia prevista en el Art 412 del CPP (4), dispuesta a los fines que concurran las personas interesadas en el objeto del presente habeas Corpus, “a efectos de promover el diálogo democrático entre los distintos actores institucionales y las organizaciones de la sociedad civil en procura de consensos y protocolos de actuación que permitan por un lado el pleno ejercicio de los derechos individuales de las personas usuarias de sustancias que la ley determina estupefacientes conforme lo resuelto por la CSJN Arriola y por el otro la racional persecución penal de aquellas conductas predefinidas como delito”.
A dicha audiencia concurrieron: el accionante, Alejandro Gabriel Diaz, Les agentes fiscales intervinientes en los casos de estupefacientes del Ministerio Público Fiscal, el Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Estado de dicha jurisdicción, concejalas de la Municipalidad y representantes de todas las fuerzas de seguridad con intervención en el tema en cuestión – la Jefatura Departamental, la DDI, la Policía Federal, la Jefatura de Comando y Drogas Ilícitas.
Asimismo concurrieron en calidad de amicus curiae representantes de distintas organizaciones de Derechos Humanos - Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Comisión Provincial por la Memoria (CPM), la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) Regional Mar del Plata y el Centro Encuentro Desarrollo Integración Regional (CEDIR)-, convocadas por el titular del Juzgado resolviente a los mismos fines indicados, teniendo oportunidad cada uno de ellos de exponer su postura respecto del tema en cuestión y todo lo que consideraran pertinente.
3.1 El documento Estrategia de implementación de la ley 26.052.
Uno de los puntos centrales en lo que respecta a la sostenida cantidad de hechos que ameritaron la presentación del Habeas Corpus colectivo preventivo tiene razón de ser en el documento elaborada por la Fiscalía de Estupefacientes de Mar del Plata.
Desde la entrada en vigencia el 2 de enero de 2005 de este documento por parte de quién posee sobre sus hombros el deber de persecución de los delitos y de la defensa de los intereses generales de la sociedad (5), se estableció orientar la actividad policial en caso de que se proceda al secuestro de material que, por las circunstancias y su escasa cantidad, surja inequívocamente que su tenencia es para exclusivo consumo personal.
Como parte del paquete de condiciones bajo las que deben de llevarse a cabo los procedimientos indicados, se estipula que las fuerzas policiales deben de: 1) contar con reactivo y balanza a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el material secuestrado. En caso de que dicha circunstancias surja de forma imprevista coma cada dependencia debe de tener la disposición una guardia a fin de acercar al lugar del secuestro los elementos mencionados; 2) realizar el procedimiento en el lugar de secuestro, por lo que no se trasladará a la persona que tuviera la sustancia, la cual no será notificada como imputada (cfr. Art. 60 del CPPBA), así como tampoco se trasladará al testigo requerido para tal fin: y 3) a la persona objeto del procedimiento se le notificará de la existencia de las estructuras públicas que tienen por fin la debido orientación de quién es azul en víctimas de ese tipo de adicciones, lo que también será consignado en el acta.
Podemos apreciar también que se estipulan los gramajes específicos (para ello se dispone la obligatoriedad de reactivos y balanza en los móviles) respecto de los principales estupefacientes consumidos: Marihuana (hojas, semillas, flores y plantas); Clorhidrato de cocaína; Pastabase, “paco”, “crack”, pasta cruda y cualquier derivado de la producción de cocaína apto para fumar o inhalar; MDMA y METH (éxtasis, síntesis de éxtasis); Anfetaminas; LSD; Barbitúricos y Opioides.
Clarificando, sin perjuicio de la fuerza policial que tome intervención en los hechos puestos bajo la lupa, desde la entrada en vigencia de la ley que concretó la “desfederalización" de los delitos de menor cuantía previstos en la ley 23.737, quién tiene bajo su custodia y responsabilidad las causas penales que se inicien bajo esta previsión normativa especial, dictó un conjunto de indicaciones a seguir.
Tal y como pareciera desprenderse de la presentación de quién interpuso el Habeas Corpus, así como también de aquellos que se presentaros como amigos del tribunal, las fuerzas policiales no sólo desoían dichas indicaciones, sino que además actuaban en flagrante contrariedad.
4. La resolución del Habeas Corpus.
Con todo el bagagge de herramientas recolectado durante la audiencia celebrada, el 10 de diciembre de 2020 el Dr. Juan Francisco Tapia dispuso hacer lugar a la acción de Habeas Corpus colectivo, y en consecuencia resolvió fijar postura sobre 6 puntos concretos, los cuales se desprendían de forma directa e indirecta de la resolución primigenia recibida hacía casi un año atrás.
Si bien no es objeto del presente el análisis de la resolución en su instancia originaria, es importante destacar -y recomendar fervientemente su consulta y uso (6)- que estamos en presencia de una pieza jurídica de gran calidad, con una estabilidad argumental muy firme y que podría convertirse en el comienzo de un nuevo paradigma de actuación entre las fuerzas de seguridad, las instancias estatales y los integrantes de la sociedad involucrados en el tema (tanto aquellos/as que tienen estupefacientes para consumo personal como aquellos/as que reclaman la intervención estatal en su forma más dura frente a esta realidad).
Sin perjuicio de lo antedicho, considero relevante destacar aquellos puntos que, como veremos en el apartado que sigue, han sido validados por la Sala I del TCP a finales de 2021. En esta sentido, lo resuelto en segundo orden se erige como la punta de lanza para torcer el rumbo de la realidad que, hoy en día, pareciese no ajustarse a derecho siendo violatoria de las garantías más elementales que toda persona que habite el suelo argentino posee (derecho a la libertad individual, derecho a la integridad personal y derecho a la intimidad, entre los más importantes).
Dicho esto, el 2° punto de la pare resolutiva establece lo siguiente: “Ordenar a la policía de la provincia de Buenos Aires y demás fuerzas de seguridad que en el Departamento Judicial Mar Del Plata se abstengan de realizar la detención, en espacios públicos como de usuarios y usuarias de sustancias que la ley define como estupefacientes, cuando las circunstancias del caso pongan de manifiesto que la tenencia es para consumo personal y la conducta se realiza en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros (Artículo 14 párrafo segundo Ley 23.737, Articulo 151 y concordantes CPPBA y caso Arriola, CSJN).
Aquellas cuestiones que no han sido tratadas por la instancia casatoria tienen que ver con la inconstitucionalidad de la potestad policial de detener personas privadas de libertad conforme lo prevé el Art 15, inc. e de la Ley 13482 y con la manda de acogimiento a lo previsto por el Art. 225 y concordantes del CPPBA respecto de las requisas sin orden a practicar por la Policía provincial y las demás fuerzas que intervengan en el Departamento Judicial Mar del Plata.
5. El fallo del TCP.
Ahora bien, llega a instancia casatoria un recurso interpuesto por el accionante originario al ser notificado de la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata, en relación a la revocación allí dictada en contra del fallo del Dr. Torres.
El recurso de apelación que abre la instancia de apelación justificó su acogimiento en “la falta de determinación de las personas que presumiblemente serían afectadas, la ausencia de peligro cierto o amenaza actual a sus derechos, la falta de verificación de los supuestos de procedencia, tanto de la acción colectiva como de la inconstitucionalidad del artículo 15 inciso e de la ley 13.478 y consideró que la decisión de primera instancia configura un exceso en la función jurisdiccional al asumir funciones del Poder Ejecutivo”
De la totalidad de los motivos planteados por el impugnante (el actor originario que presentó el Habeas Corpus) merecen ser destacados aquellos que nutren a los puntos centrales del objetivo propuesto a la hora de realizar el análisis de esta novedosa jurisprudencia: como pueden conjugarse lo resuelto en los precedentes Arriola y Halabi, siendo que parecerían ser tan diferentes entre sí como dos copos de nieve.
Los conceptos que construyeron la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelaciones y Garantías de Mar del Plata pueden sintetizarse en dos faltas: la primera, respecto de la determinación de las personas que presumiblemente serían afectadas; mientras que la segunda de ellas tiene que ver que con verificación de los supuestos de procedencia de la acción colectiva.
Dicho de modo más claro: el juez de primera instancia y quiénes integran la Sala III de la Cámara de apelaciones de Mar del Plata ven con prismas contrapuestos 2 ideas/conceptos esenciales de la situación en estudio: quiénes sufren la actuación policial desajustada a derecho y de que forma la herramienta procesal elegida es la adecuada para el tratamiento del tema en cuestión.
5.1 ¿A quiénes busca proteger el Habeas Corpus Colectivo?
Esta pregunta parece mucho más fácil de responder si nos acercamos a ella desde la visión de quiénes no están interiorizados con el estudio de la protección de garantías constitucionales de forma colectiva. Si le explicáramos la situación (en términos claros y sencillos) a una persona sin conocimientos legales, no creo que tardaría mucho en decirnos que en este caso se busca proteger a “todas las personas que tengan droga encima para consumir en Mar del Plata”.
Y la realidad es que deberíamos de rendirnos ante tamaña respuesta, que con sencillez y concisión responden algo que a nosotros/as conocedores/as del derecho nos costaría un poco más responder.
¿Y ello por qué? Porque nosotros sabemos que si bien el Habeas Corpus fue pensado hace cientos de años como una garantía individual y más concreta -nos ilustra de ello el Dr. Maidana al decir que “En su forma tradicional, la garantía del Hábeas Corpus tenía un carácter reparador, porque se aplicaba en aquellos casos en que una persona había sido privada de su libertad sin orden emanada de autoridad competente y mediante la intervención judicial se disponía la inmediata libertad de la persona detenida sin causa legal (art. 405 "1er. y 3er. párrafo" inc. 6 y art. 3 de la Ley 23.098)”- la realidad es que hoy en día es imposible no relacionar el concepto de Habeas Corpus colectivo con lo resuelto en el fallo Verbitsky (CSJN, 2003 y 2020) y con lo desarrollado por nuestra CSJN en el fallo Halabi en cuanto a la categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
Uniendo estos conceptos y lo mucho que se ha desprendido del fallo que hace casi 20 años cambió la forma de intervenir en cuestiones relacionadas con el efecto de la violación de garantías constitucionales y convencionales por parte del estado, es imposible entonces no coincidir con el argumento que deja sin espíritu a la aludida “falta de determinación de las personas presumiblemente afectadas”.
Con el dictado del Habeas Corpus colectivo se busca proteger entonces a un grupo abierto y al mismo tiempo limitado de individuos, constituido por aquellas personas que tendrían como común denominador, la característica compartida de resultar tenedores de sustancias estupefacientes destinadas a consumo personal y la conducta se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
5.2 ¿Es adecuada la herramienta elegida para la protección que se busca?
Frente a esta pregunta ya no nos es suficiente la experiencia de vivir en nuestra sociedad, sino que además ahora sí debemos recurrir a la ciencia del derecho, y más precisamente a todo lo que los máximos exponentes del tema en cuestión nos han sabido reflejar por medio de sus sentencias.
Volvamos nuevamente a Halabi. Recordando la categorización realizada por nuestra Corte Suprema respecto de la categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, allí se profundizó aún más al establecerse que en estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos enteramente divisibles (en el caso, libertad, integridad e intimidad, para empezar a nombrar alguno de ellos). Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea (en el caso, la actuación de las fuerzas de seguridad en Mar del Plata que se apartan del instructivo elaborado por la fiscalía local).
En apoyo a esto, resulta provechoso volver sobre esgrimidos por el Dr. Tapia, quién cita al Dr. Cristian Curtis, al decir que hay “dos parámetros útiles para identificar las situaciones que demandan remedios colectivos: la indivisibilidad del remedio y las razones de escala (7). La indivisibilidad del remedio está dada por el beneficio colectivo a un grupo de personas, no admitiendo su distribución en partes, lo que en el caso que nos ocupa se plasma en forma evidente: establecer estándares predeterminados para el respetuoso tratamiento de las personas usuarias de sustancias conlleva resultados positivos para todo el grupo de consumidores que se encuentran expuestos a la discrecionalidad y el abuso policial. Las razones de escala se configuran cuando la solución individual resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina planificación colectiva”.
Frente a estos argumentos demoledores, es imposible entonces pensar que la herramienta elegida no resulta ser idónea para el fin buscado.
6. Conclusiones.
El derecho es atrapante, ejercerlo te envuelve en una vorágine de la cual a veces no se sabe para que lado va a terminar cayendo la moneda, pero si se es buen profesional, tendremos la suerte de que caiga de nuestro lado.
Con este tema (como con muchos otros) hemos ido mejorando como sociedad y hemos adaptado nuestras reglas para que resulten más respetuosas de los derechos que se nos reconocen y garantizan por el hecho de habitar nuestro suelo, tal y como reza nuestro preámbulo constitucional.
Si bien resta muchísimo por hacer, es importante detenerse a pensar, analizar y disfrutar cuando nos encontramos con joyas como esta, porque dan cuenta que dentro de la propia estructura estatal hay actores que pretenden establecer mejores condiciones para todas las personas, independientemente de sus planes de vida y de las decisiones que para su propia intimidad tomen (consumir estupefacientes, como el caso claramente nos explica).
Si bien el abuso de las fuerzas estatales que padecen ciertos grupos sociales todavía es un flagelo que no se ha erradicado, toda demarcación de límites debe ser celebrada, por más que la forma en la que se comunican las decisiones judiciales no siempre sigan este mismo espíritu. Veamos algunos títulos con los cuales se dio a conocer el fallo del TCP: “Mar del Plata: la Justicia prohíbe las detenciones de consumidores de drogas en la vía pública” (8), “Drogas para consumo personal: otro fallo para evitar las detenciones en Mar del Plata” (9) o “Mar del Plata: la Policía no podrá hacer detenciones por tenencia de drogas para consumo personal” (10).
Ahora que ya conocemos un poco más el contenido del fallo, tenemos las herramientas para profundizar y pensar con más sensatez no sólo las inmensas posibilidades que nos puede brindar, sino además celebrar su existencia reivindicatoria de las más elementales garantías constitucionales y convencionales que poseemos: la libertad ambulatoria, la integridad personal y la intimidad.
7. Notas.
(1) Disponibles en https://www.mardelplata.gob.ar/Contenido/informes-periodicos
(2) Disponible en https://www.mpba.gov.ar/files/content/Memoria%20Estupefacientes%202018.pdf
(3) Cfr. HC 08-00-37-19/00, disponible en http://reddejueces.com/wp-content/uploads/2020/12/HC-Agrupacio%CC%81n-Cannabicultores.pdf
(4) El órgano interviniente, deberá designar audiencia oral a tal fin a todos los interesados. Tanto el requirente como el requerido, deberán contar con asistencia letrada cuando corresponda, a quienes se dará oportunidad para que se pronuncien por sí o por intermedio de sus letrados. La audiencia comenzará con la lectura de la petición de Hábeas Corpus o acta labrada a tal fin y demás informes que se estimen convenientes.
(5) Según la propia definición que a la comunidad otorga la web oficial del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires https://www.mpba.gov.ar/comunidad
(6) Disponible en http://reddejueces.com/wp-content/uploads/2020/12/HC-Agrupacio%CC%81n-Cannabicultores.pdf
(7) Courtis, Cristian “El caso ‘Verbitsky’. ¿Nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?, “Colapso del sistema carcelario, CELS, siglo XXI editores, Buenos Aires, 2005.
(8) http://tiempojudicial.com/2022/01/05/mar-del-plata-la-justicia-prohibe-las-detenciones-de-consumidores-de-drogas-en-la-via-publica/
(9) https://quedigital.com.ar/judiciales/drogas-para-consumo-personal-otro-fallo-para-evitar-las-detenciones-en-mar-del-plata/#:~:text=Marihuana%20para%20consumo%20personal%3A%20revocan,%E2%80%9Chabilita%20la%20arbitrariedad%20policial%E2%80%9D.
(10) https://www.perfil.com/noticias/actualidad/mar-del-plata-policia-no-podra-hacer-detenciones-tenencia-de-drogas-para-consumo-personal.phtml
Fuente: PREMIUM BLACK CONTENIDOS Autor: PREMIUM BLACK CONTENIDOS
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