La extracción compulsiva de sangre en el proceso penal como medio de prueba y las garantías constitucionales en juego. Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. La extracción compulsiva de sangre en el proceso penal como medio de prueba y las garantías constitucionales en juego. A propósito del fallo “Y. C. K. A. s/ medida de prueba” de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del 27 de agosto de 2021. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno - Gral. Rodríguez y docente universitario, UBA (Jefe de Trabajos Prácticos en “Derechos Humanos y Garantías”) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de “Lógica y Argumentación”). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Echando luz sobre los hechos del caso. 3. Los principios y garantías en juego. 4. La normativa procesal penal. 5. El decir de la Corte Suprema. 6. Críticas al fallo en cuestión. 7. Conclusiones. 8. Notas. Código FO10215.

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1. Introducción.

En el fallo que resulta ser objeto de análisis en esta oportunidad se tratan algunas cuestiones que no son novedosas en el derecho penal, pero algunas precisiones realizadas por el binomio de magistrados que suscriben el fallo en cuestión me llevan a concatenar en profundidad algunas cuestiones allí desarrolladas con algunos principios generales en materia de derecho penal, derecho procesal penal y el derecho internacional de los derechos humanos.

Reafirmando lo antedicho, puede apreciarse que el caso no versa exclusivamente sobre la posibilidad que tiene el Estado Argentino de extraer sangre de forma compulsiva respecto de una persona señalada como autora penalmente responsable de un delito (toda vez que ya ha sido validado por la Corte Suprema de Justicia de Nación aunque en un contexto diferente al presente y rodeado de una carga emotiva y social muy diferente a los hechos del caso), sino que el foco esta puesto como debería de realizarse ese prcedimiento.

2. Echando luz sobre los hechos del caso.

Tal y como lógicamente puede pretenderse de un “simple” recurso de apelación, los datos que se pueden conocer de la causa son escasos, pero ello no nos impide recapitular aquellos que configuran el escenario en el cual tiene lugar este recurso.
No hay duda que estamos en presencia de una causa penal en la que “Y.C.K.A.” resulta ser la persona sobre la que cae la imputación, la cual presumiblemente se corresponde con el delito previsto por el art 119, párrafo 3 (1), esto es, abuso sexual con acceso carnal. Por la forma en la que se refieren a ella en el fallo, no logra apreciarse si estamos en presencia de una hombre, una mujer, una travesti o una persona trans, máxime que en la resolución se hace referencia indistintamente como “el” o “ella” y se destaca su pertenencia un colectivo de personas vulnerables.

Resta destacar que la víctima en el caso resulta ser un menor de edad que padece un retraso madurativo, circunstancia que es tomada muy en serio por los magistrados resolvientes, toda vez que existen hoy en día compromisos internacionales suscriptos por el estado argentino que estipulan obligaciones específicas aplicables al caso.

Por último, tal y como se desprende del tratamiento de la resolución en cuestión, al momento de ser examinado por la médico legista interviniente, el/la imputado/a habría brindado información sobre su estado de salud que deviene crucial, y que se transforma en la razón de ser de la atención a lo ventilado en este caso “en particular”: sería portador/a de HIV.
¿En que resulta crucial esta patología? El inciso c del 4° párrafo del Art. 119 agrava el supuesto del párrafo 3° si “c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.”

2.1. Interrogantes que se presentan

He aquí en donde aparece entonces la gran cantidad de interrogantes que dan origen al análisis del caso: ¿Está legalmente permitida la extracción compulsiva de sangre? ¿La Constitución Nacional establece algo al respecto? ¿Los tratados internacionales de Derechos Humanos contemplan de alguna forma esta situación? ¿Qué garantías penales y procesales se ven involucradas en esta situación? ¿Qué dice la jurisprudencia al respecto?
Intentaré encontrar las respuestas a estos interrogantes -y a los que vayan surgiendo- a continuación.

3. Los principios y garantías en juego

Así como tantas veces suele acontecer, recurrir a la letra de nuestra carta magna suele ser el primer paso a la hora de encontrar los principios que deben de guiar el accionar del Estado Argentino en lo que respecta en el uso de las atribuciones que se confiere dentro de un estado de derecho.

En el caso, obviamente, no nos hallamos frente a una excepción, sino que muy por el contrario, es obligatorio que busquemos dentro de nuestra Ley Fundamental toda aquella prescripción y/o principio que sirva como margen inquebrantable del accionar estatal, máxime cuando nos encontramos inmersos en un proceso penal, en donde la persona sindicada como autora penalmente responsable de la comisión de un delito sea sobre quién se pretende aplicar una condena luego de la celebración de un proceso, tal y como reza la primera oración de su artículo 18:

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (…)”

Si bien estamos en presencia del exordio de uno de los artículos más relevantes -en el marco del presente análisis- de la primera parte de la Constitución Nacional, no es la única manda en la que debemos centrar nuestra atención, toda vez que necesitamos echar mano de otros principios constitucionales, como veremos más adelante.

De lo recogido hasta este entonces, es dable destacar que la obligación constitucional para que un habitante de la Nación pueda ser penado es que acontezca previamente un juicio que se encuentre fundado en la ley, que debe encontrarse vigente con anterioridad al hecho del proceso.

Necesitamos, ahora sí entonces, concatenar esta prescripción con lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional -otro de nuestros pilares-, el cual establece que:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Nos encontramos entonces frente a un denominador común entre estos dos artículos de nuestra Carta Magna del cual no sólo no podemos eludir, sino que además se transforma en el borde infranqueable de la actividad estatal: la ley.

3.1 El principio de legalidad en materia penal y materia procesal penal según la Constitución Nacional.

Sin duda alguna nos encontramos en presencia de la combinación de artículos que da forma al principio de legalidad, el cual establece que la ley es la única manifestación del estado que puede determinar de que forma puede el Estado Argentino reglamentar el goce del ejercicio de los derechos que cada persona que habite el suelo argentino posee. (2)

Si bien la profundidad que merece el principio de legalidad excede ampliamente el objeto del presente análisis -principalmente porque este mandato constitucional es de aplicación inmediata y directa respecto de todas las ramas del derecho- en materia penal y procesal penal es inevitable caer en las tres máximas enunciadas en latín que le debemos a Anselm Von Feuerbach (3): nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine y nullum crimen sine poena legali.

En cada una de ella encontraremos como el principio de legalidad se especifica en materia penal y en materia procesal penal, transformándose entonces la ley en la única herramienta -indispensable e insustituible- capaz de establecer penas y delitos, y que no existe posibilidad de aplicación de una pena sin la existencia de un delito.

Aclara en este sentido el Dr. Esteban Righi (4) que la fundamentación del principio de legalidad en materia penal “se corresponde al pensamiento de la ilustración y se vincula con la adopción del modelo liberal de ejercicio del poder político, cuya consolidación fue consecuencia de la lucha de la burguesía contra el absolutismo, cuando el castigo arbitrario del monarca fue sustituido por penas vinculadas con la ley penal”.

Reordenando lo dicho en este punto, es inobjetable la realidad que se desprende de nuestra Constitución Nacional acerca de que la ley es la única herramienta por medio de la cual el ejercicio del poder punitivo del estado (en criollo, el derecho penal y el derecho procesal penal) encuentra su fundamentación y su sustento.

Dicho de forma más clara todavía: Tiene que haber una ley penal que establezca que cierta conducta no deseada es un delito -ya sea en un código penal o en leyes especiales-, tiene que haber una ley penal que establezca penas a quiénes cometieran las conductas no deseadas -el mismo código penal o las referidas leyes especiales- y debe haber una ley procesal (5) que establezca la forma en la que debe llevarse a cabo todo ese procedimiento.

3.2. El principio de reserva según la Constitución Nacional.

Como contrapartida del principio de legalidad encontramos, en le ya citado artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, el principio de reserva, el cual establece otra de las funciones que tiene la ley, entendida siempre como la máxima expresión de voluntad del estado dentro del sistema republicano federal de gobierno adoptado en su artículo 1.

Así como la ley es aquella herramienta que permite reglamentar el ejercicio de derechos constitucionales y legales, también es la que permite que cada sujeto le impida al estado argentino inmiscuirse en su ámbito privado, siempre y cuando sus acciones no afecten al orden público, la moral ni perjudiquen a terceros.

En este sentido, corresponde recordar que la ley es la única herramienta estatal con la potestad para establecer mandas y prohibiciones para toda persona que habite el suelo argentino, tal y como puede corroborarse con la cita del punto anterior.

Clarificando, esto quiere decir que la ley es el único instrumento por medio del cual el Estado -nacional o provincial- puede establecer prohibiciones (6) y permisos (7). Si algo no se encuentra previsto en la normativa, allí es donde comienzan los “problemas”, tal y como veremos que sucede en el caso de autos.

Volviendo en concreto al tema que nos compete, nuevamente el artículo 18 de la Constitución Nacional es el que contiene dos previsiones que merecen ser destacadas: una de ellas se encuentra directamente relacionada con la prohibición de autoinculpación de que goza toda persona imputada de delito, y el segundo se manifiesta como una exigencia inevitable para que se avasalle de forma legítima el derecho a la intimidad, veamos:

“(…) Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; (…) El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. (…)”

Se establece así que el Estado Argentino no puede de forma alguna coaccionar a que una persona señalada como autora penalmente responsable de la comisión de un delito declare contra si misma, y que la forma en la que el estado puede perforar el derecho a la intimidad y a la reserva que cada ciudadano/a posee es por medio de una ley.

Conectando estas previsiones con la especificidad del caso surgen interrogantes: ¿Quién se encuentre imputado/a en una causa penal declara contra si mismo/a mediante la extracción de sangre de forma compulsiva? ¿Es posible negarse a ello?
Pareciera, a esta altura, que la si bien la Constitución Nacional tiene previsiones estrictas respecto de la intimidad y la reserva de las acciones privadas y el domicilio, nada ha dicho de forma concisa respecto del propio cuerpo de la persona imputada.

3.3 Los tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Con la reforma constitucional de 1994 se estableció que distinguidos tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos (8) tengan en derecho interno el mismo rango que la Constitución Nacional.

Esto causó una transformación que impactó en todo el esquema normativo, toda vez que se incorporan -con rango constitucional- obligaciones especiales de reconocimiento, respeto y garantía de ciertos derechos contenidos en dichos instrumentos internacionales.

En este sentido, en consonancia con lo ya contemplado en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna es que encontramos que varios de los Tratados Internacionales que han sido jerarquizados a su “nivel” contienen, por un lado, previsiones que reafirman lo establecido, y por otro, contemplan nuevos derechos y garantías que antes eran dejadas para su reconocimiento y formulación legal en el marco normativo local de cada estado firmante.

En este sentido, en los 4 tratados marco que integran el núcleo ya reseñado encontramos las previsiones anticipadas, veamos:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artículo V. – Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
Artículo IX. – Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.
Artículo X. – Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 12. – Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
Artículo 8. Garantías Judiciales.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos

Articulo 9. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
Artículo 14. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
Articulo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Sintetizando la extensa -pero obligatoria- cita, puede apreciarse que la normativa internacional traída a colación no sólo refuerza y profundiza el contenido ya analizado, sino que además incorpora un derecho crucial en el tema en cuestión: la protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.
He aquí entonces donde debemos de buscar si la legislación específica (los códigos de procedimiento penal) establecen algo en concreto respecto de la extracción compulsiva de sangre.

4. La normativa procesal penal

A los fines de circunscribir la búsqueda de previsiones procesales, sólo indagaré en los códigos de forma de la Provincia de Buenos Aires y en aquellos que se encuentran en simultáneo siendo de aplicación respecto de la justicia nacional, siendo el denominador común el apartado que contempla los medios de prueba en el proceso penal.

Como base común encontramos que en las jurisdicciones en las que se aplica cada uno de los códigos adjetivos reseñados rige el principio de libertad probatoria (CPPN, Art 206, CPPF, Art 134 y CPPBA, Art 209), siempre y cuando “no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional” (CPPBA, Art 209) y “siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes.” (CPPF, Art. 134), debiendo agregarse además que “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Código.”(CPPF, Art. 10).

Ahora bien, llega el momento de establecer diferencias entre estas previsiones normativas. Por un lado encontramos similitudes entre el CPPN y el CPPBA, los cuales contemplan en su artículo 218 y 214 -respectivamente- la posibilidad de realizar un examen corporal, siendo el pudor el único límite legalmente previsto. No se contempla la posibilidad de (el derecho a) negativa por parte de la persona sobre la que se dispuso el procedimiento a realizarse (9).

El CPPF contempla la misma potestad de realización de examen corporal respecto de la persona en cuestión, pero aquí si se contempla la posibilidad de negativa del destinatario de la medida, y se plantea una solución al caso, veamos (el resaltado me pertenece):

ARTÍCULO 181.- Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales al imputado o al presunto ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no existiere riesgo para la salud o dignidad del examinado.

Si la persona que ha de ser objeto de examen, informada de sus derechos, consintiere en hacerlo, el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el párrafo primero de este artículo.

Todo lo analizado permite establecer un panorama más claro respecto del examen corporal, pero aún no se encuentra en concreto (tal y como se estableció que debería estarlo por medio de la aplicación en conjunto de los artículos analizados en el punto anterior) establecido como debe de realizarse de forma correcta la extracción de sangre para la constatación de -como interesa en el caso de autos- la existencia del HIV.
Sin perjuicio de ello, el Art. 218 bis del CPPN y el Art. 175 del CPPF establecen previsiones similares respecto de la extracción de ADN, aunque el primero de ellos nada dice respecto de la negativa de la persona sobre la que recae la medida, veamos:

CPPN, Art 218 bis “Se podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) cuando ello fuere necesario para la identificación (de la persona) o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto. (El resaltado me pertenece).

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

Con una redacción similar (en parte), la más novel de las legislaciones a nivel federal si contempla la negativa para que se realice la extracción de la muestra de sangre, y cual es el consecuente requisito para su legítima obtención, veamos:

ARTÍCULO 175.- Individualización de personas. Podrá ordenarse la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) del imputado o de otra persona si ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico si no existiere perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización. (…)

Si la persona que ha de ser objeto del examen, informada de sus derechos, consintiere en hacerlo, el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente orden judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo.

El juez ordenará la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el párrafo primero de este artículo, justificando su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto. El resaltado me pertenece).

Esta en claro que la legislación fue adaptándose no sólo a los avances médicos, sino además para poder cumplir con creces el principio de legalidad en lo que respecta el proceso penal, por lo menos en aquellos que se encuentran regidos por el CPPN y el CPPF.

A este punto es importante incorporar un dato crucial (obvio, quizá), y es aquel que establece que la constatación de que una persona porta -o no- el virus de la inmunodeficiencia humana (HIV) se lleva adelante por medio de la extracción de una muestra de sangre. (10)

Al momento de ir atando cabos para responder los interrogantes planteados, es posible afirmar que la única posibilidad en la que se pueda llevar adelante una extracción de sangre de forma compulsiva (esto es, ante la negativa de la persona sobre la que se dispuso dicha medida) es por medio del cumplimiento de lo estrictamente previsto en la norma de forma correspondiente en el ámbito de aplicación del CPPN y del CPPF, toda vez que el respeto de los derechos y garantías constitucionales que goza cada persona imputada de un delito se hace presente.

Lamentablemente la Provincia de Buenos Aires no tiene previsiones de este estilo en su normativa procesal, habiendo quedado anacrónica respecto de sus pares de distinta jurisdicción.

5. El decir de la Corte Suprema

El subtítulo de este acápite no es del todo honesto con su desarrollo, toda vez que nos enfocaremos en el silencio de nuestro más alto tribunal al respecto.

Así es, al día de la fecha (salvo actualización entre la elaboración del presente y su publicación) la Corte Suprema de Justicia de Nación no se ha expedido respecto de asunto en cuestión, aunque si se ha explayado en varias oportunidades respecto de la extracción de sangre a personas involucradas en procesos penales en los que se investigaban los delitos de sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica de la Armada (11), la retención u ocultamiento y la supresión del estado civil (12), y el robo de bebes durante la última dictadura cívico militar (13).
En dichos casos, con bemoles y vaivenes, la Corte Suprema estableció ciertas reglas que no son de aplicación al caso, toda vez que la extracción de sangre dispuesta por las autoridades judiciales recaían sobre personas que no resultaban ser aquellas imputadas por los delitos reseñados.

6. Críticas al fallo en cuestión

Si bien prima facie pareciera que nos encontramos en presencia de una sentencia sólida, motivada y autosuficiente, la cita realizada por los magistrados intervinientes respecto del fallo H., G. S.y otro s/ apelación de medidas probatorias -causa N°197/90-, del cual expone que “En este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la garantía constitucional de autoincriminación no se encuentra afectada en los supuestos en que la medida de extracción de sangre no implique un menoscabo a la salud o integridad corporal de la imputada, que guarde relación directa con el objeto procesal del sumario y sea conducente para el esclarecimiento de los hechos (CSJN, fallos 318:2518, «Marcial Jesús» del 30/3/12 y SCH 91 XXIV, causa n° 197/90).”

En el caso de autos, el thema decidendum tiene su ancla en la realización de una prueba de un estudio medico inmunogenético de histocompatibilidad entre la imputada de autos y la menor víctima, circunstancia que, a mi parecer, no permite aplicar directamente la jurisprudencia por estar en situaciones de hecho totalmente distintas.

En este caso no se encuentra en juego el derecho a la verdad y el derecho a la identidad del delito que se está investigando.

La otra cita que me parece desacertada en cuanto a las circunstancias que rodean el caso es la que reza: “Vale recordar entonces que la Corte Suprema ha indicado que la privacidad e intimidad encuentran su ‘límite legal siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen’ (Fallos 306:1892 y 316:703).”

Por más que me esfuerce en buscar paralelismos o analogías (actividad vedada para el derecho penal), no logro comprender la forma en la que lo resuelto en el famoso caso Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. puede ser de aplicación directa en un caso donde se investiga un delito contra la libertad sexual de un menor de edad.

7. Conclusiones.

Como estudioso y practicante del derecho penal desde hace muchos años, al día de la fecha me cuesta comulgar con la idea que la simple voluntad del imputado a negarse a que realicen sobre su humanidad una extracción de sangre se encuentra hoy permitida por la legislación, por lo menos de acuerdo a lo analizado.

Dando vueltas al análisis de los principios analizados (y todos los que por cuestiones de tiempo y practicidad no se incorporaron en el análisis como la presunción de inocencia, por ejemplo), considero que el CPPF tiene el conjunto de previsiones más completo y más abarcativo, siendo que a simple vista, no quedarían escenarios por abarcar.

Frente a esta realidad, sólo el optimismo debe aflorar, toda vez que se ha demostrado que la normativa no sólo se ha hecho eco del contenido de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucionalidad, sino que además ha sido pensada para abarcar el máximo de supuestos imaginables.

Recapitulando, para el caso en que quisiera procederse con la extracción y la persona sobre la que se dispuso tal medida se negare, sólo el cumplimiento estricto y efectivo de lo previsto por el CPPF en los artículos analizados, garantizaría que sus derechos no han sido conculcados.

8. Notas

(1) ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

(2) Nuevamente aquí aparecen preceptos constitucionales, que pueden hallarse de la lectura en conjunto del preámbulo constitucional y del artículo 14.

(3) Tal y como nos enseña el Dr. Raúl Zaffaroni en su libro Tratado de Derecho Penal, Parte General. Ediar, 1998, pg 139.

(4) Derecho Penal Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 2010, Pág. 70.

(5) Al ser materia no delegada por las provincias argentinas al estado nacional, cada una de ellas se reservó el derecho de dictar sus propios códigos de procedimiento y las leyes que lo complementan.

(6) Como puede, por ejemplo, verse muy claramente en la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449 en su Artículo N° 48, inc. d): ARTICULO 48. — PROHIBICIONES. Está prohibido en la vía pública: d) Disminuir arbitraria y bruscamente la velocidad, realizar movimientos zigzagueantes o maniobras caprichosas e intempestivas.

(7) Tal y como puede verse en la Ley de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud N° 26.529 en su Artículo 2, ante último párrafo: También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.

(8) Resultaron ser 10 Tratados en 1994 a los cuales se suman 3 tratados más con el correr de los años (http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63).

(9) CPPN, Art. 218: Inspección corporal y mental. Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.
CPPBA, Art. 214: Examen corporal y mental. Cuando se juzgue necesario, se procederá al examen corporal o mental del imputado, respetando su pudor.

(10) https://www.huesped.org.ar/informacion/vih/que-es-y-como-se-detecta/

(11) "Vázquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación" - Fallos 326:3758 CSJN - 30/09/2003

(12) "Guarino, Mirta Liliana s/querella" - Fallos 319:3370 - rta. 27-12-1996.

(13) “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, causa G. 1015. XXXVIII, sentencia del 11 de agosto de 2009 y “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, causa G. 291. XLIII, sentencia del mismo día.







Fuente: PREMIUM BLACK CONTENIDOS Autor: PREMIUM BLACK CONTENIDOS



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