Regulaciones estatales y no estatales de la libertad de expresión en redes sociales. Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Informático. Regulaciones estatales y no estatales de la libertad de expresión en redes sociales. Por Agustina Ossona. Abogada (UBA). Maestranda en Derecho y Economía (UTDT). Docente de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho (UBA) e Investigadora DeCyT (UBA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. La libertad de expresión en la era de la “plataformización” de la comunicación. 3. La moderación de contenido como regulación no estatal del discurso. 4. Repensando el rol de los Estados: ¿es útil la regulación? 5. Conclusión. 6. Citas legales. Código FO04224.
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1. Introducción.
A fines de marzo del 2022, dentro de la opinión pública se libró un nuevo debate en torno a la libertad de expresión. El Secretario de Asuntos Estratégicos de la Presidencia de la Nación, Gustavo Béliz, anunció que el gobierno busca avanzar con una iniciativa para trazar los “lineamientos centrales del uso de las redes sociales”. Sin dar demasiadas precisiones al respecto, en el marco del Consejo Económico y Social que dicho funcionario dirige, se sostuvo que se está “trabajando con un estudio pionero que marca y propone un pacto para el buen uso de las redes sociales para que dejen de intoxicar el espíritu de nuestra democracia” (1).
Las declaraciones de Béliz generaron un verdadero revuelo en el escenario público. Se pronunciaron voces a favor y en contra de la iniciativa, éstas últimas haciendo hincapié en que este programa denominado “Redes para el bien común” e impulsado por el gobierno, podría implicar un menoscabo al derecho a la libertad de expresión y un atentado al Estado de Derecho. Frente a esto, el propio funcionario debió publicar una nota aclarando que la iniciativa “no significa ni un intento de regular las redes sociales, ni un intento de vulnerar la libertad de expresión, ni mucho menos avasallar ningún derecho constitucional” y que “ha desarrollado actividades públicas con múltiples actores de la vida ciudadana, y su plan de trabajo se caracteriza por la pluralidad de actores y voces" (2).
En el sitio oficial del Consejo Económico y Social se da cuenta del programa “Redes para el bien común”, el cual contempla “un conocimiento profundo del escenario digital actual; la construcción de consensos amplios sobre buenas prácticas en Internet; el establecimiento de acuerdos y compromisos entre múltiples sectores de la sociedad civil en torno a esos consensos; y la consolidación de un espacio de especialistas desde donde pensar, de modo amplio y colectivo, los desafíos de este tiempo”. (3)
El proyecto, según este mismo sitio web, dice tener como objetivo “aportar a la construcción de un ecosistema digital más plural y respetuoso que potencie la calidad del debate público”. Para ello, se encuentran convocando “foros abiertos sobre ciudadanía en tiempos de redes y sobreinformación”, donde se invitará a participar a sindicatos de prensa, docentes, investigadores, estudiantes universitarios, organizaciones de Derechos Humanos, profesionales, funcionarios, asociaciones de medios de comunicación, cámaras empresariales, dueños, directivos y/o representantes de medios y demás miembros de la comunidad, con el fin de promover un “Acuerdo amplio sobre buenas prácticas en Internet”.
Este Acuerdo, el cual será redactado por el Consejo Económico y Social en colaboración con el CIPPEC, busca “lograr la colaboración del sistema político argentino, de las empresas de medios de comunicación, de las y los periodistas, de las plataformas de contenidos digitales y de las empresas verificadoras de contenido, en la lucha contra las expresiones de odio, la desinformación y las noticias falsas que se propagan a través de la Web”.
No es nuestra intención juzgar la pertinencia o la intencionalidad de la iniciativa del gobierno, sino explicar el contexto en el cual se desarrolla la misma y analizar cómo ha mutado el paradigma de la libertad de expresión en los últimos años, tanto en Argentina como en el resto del mundo.
Es harto evidente que los medios tradicionales de comunicación empiezan a perder protagonismo frente a las redes sociales, tales como Facebook, Twitter e Instagram, que en muchos casos se han convertido en los verdaderos foros donde tiene lugar gran parte del debate público de las naciones.
Por su parte, comenzamos a darnos cuenta que las garantías constitucionales y convencionales protectorias del derecho a la libertad de expresión, históricamente ideadas para evitar abusos por parte de los Estados contra los individuos, empiezan a verse desafiadas frente a un nuevo actor: las grandes plataformas de redes sociales.
Son estas redes sociales, dirigidas por empresas que -en muchos casos- tienen un valor de mercado mayor que el Producto Bruto Interno de muchos países, las que dictan y aplican sus propias normas (conocidas como “Términos y Condiciones”), las cuales los usuarios no se encuentran en condiciones de negociar ni controvertir. Al mismo tiempo, desarrollan intrincados sistemas algorítmicos para detectar contenido no deseado o no autorizado por sus Términos y Condiciones y proceder a su eliminación, o para posicionar y darle mayor visibilidad a ciertas publicaciones o usuarios según ciertos parámetros de negocio.
Es inevitable pensar que este manejo del flujo de información por parte de las redes sociales podría ser arbitrario o poco transparente y que esto podría redundar en afectaciones a la libertad de expresión de sus usuarios.
Ahora bien, siendo empresas privadas de carácter trasnacional, y siendo que en Internet es sumamente problemático pensar en términos de fronteras, ¿es posible que un Estado, actuando por sí solo, regule la información que se publica en redes sociales? ¿es factible la regulación que propone el gobierno nacional?
El objeto de este trabajo es analizar cómo las redes sociales han puesto patas arriba el antiguo paradigma de los Estados como principales amenazas a la libertad de expresión, y cómo hoy en día coexisten dos sistemas normativos dentro del universo de las redes sociales: el estatal (conformado por el Derecho de cada Estado) y el privado (conformado por los “Términos y Condiciones” dictados por las plataformas). ¿Cuál es el rol que pueden tener los Estados frente a esta nueva realidad? Intentaremos dilucidarlo a lo largo de estas páginas.
2. La libertad de expresión en la era de la “plataformización” de la comunicación.
La libertad de expresión se ha visto notablemente beneficiada por las redes sociales. Este postulado adquiere especial relevancia cuando tenemos en cuenta que la digitalización ha logrado que muchas voces que anteriormente no podían verse replicadas en los medios de comunicación tradicionales puedan encontrar un lugar en el debate público. Claro ejemplo de esto es el rol que han jugado plataformas tales como Facebook o Twitter en el advenimiento de distintos fenómenos sociales, tales como las revueltas de la “Primavera Árabe” que tuvo lugar entre los años 2010 y 2012, la cual evidenció por primera vez la influencia que la tecnología podía tener frente a regímenes dictatoriales.
No obstante, estos aspectos positivos de la digitalización están comenzando a confrontar con el devenir de esta nueva sociedad algorítmica.
Si se tiene en cuenta que más de dos mil millones de personas se encuentran gobernados por las políticas de uso de Facebook (4), podemos vislumbrar el problema que se nos presenta. En otras palabras, casi un cuarto de la población mundial se encuentra sujeta a las normas de un grupo reducido de empresas transnacionales que utilizan mecanismos de inteligencia artificial capaces organizar, distribuir, remover y apuntar el contenido generado por millones y millones de personas, en base a su estructura y objetivos de negocio.
Esto ha dado lugar a lo que se conoce como “la paradoja de la moderación de contenido”(5), en el sentido de que, por una parte, las plataformas alientan y promueven la libertad de expresión a través de sus funcionalidades, y, por otro lado, moderan y regulan el contenido siguiendo sus propios motivos económicos. En definitiva, esto produce una potencial incompatibilidad entre los intereses privados de las compañías y los valores públicos, tales como la libertad de expresión.
Parecería ser que, en términos de protección a la libertad de expresión, hemos migrado de un modelo dualista centrado alrededor de la capacidad censora del Estado hacia los sujetos, a un modelo plurilateral en el cual, si bien sigue existiendo la capacidad regulatoria estatal, aparece un grupo de empresas privadas que se dicta sus propias normas con potencialidad de limitar la expresión.
Esto ha llevado a que durante los últimos tiempos desde distintos sectores políticos y sociales se haya acusado a las plataformas de tener cierto sesgo político-ideológico (algorithm bias) el cual privilegia cierta línea de discurso en detrimento de otra.
La expresión más acabada de esto ha sido la actitud tomada por Twitter en el marco de los disturbios en el Capitolio de los Estados Unidos que tuvieron lugar en enero del 2021, al decidir la suspensión permanente de la cuenta del presidente saliente Donald Trump, alegando que sus tweets incitaban a la violencia y difundían información falsa (6). Previamente a esto, varios exponentes del Partido Republicano habían acusado a esta plataforma de censura e interferencia en la campaña electoral, lo cual generó que días después, Trump emitiera una Orden Ejecutiva relativizando la Sección 230 de la “Communications Decency Act” (7).
Sin embargo, las acusaciones sobre preferencias ideológicas en redes sociales no son propiedad exclusiva de los simpatizantes del Partido Republicano. Del otro lado del espectro político estadounidense, algunos años antes varios exponentes del reconocido movimiento Black Lives Matter, ante la eliminación de varias publicaciones de sus activistas, habían acusado a Facebook de tener un sesgo racista en la moderación de contenido (8).
Otra gran ilustración de los actos de moderación de contenido han sido las acciones de Twitter e Instagram frente a la invasión rusa a Ucrania. A los pocos días de iniciado el conflicto, estas plataformas decidieron etiquetar algunas cuentas personales de periodistas que trabajan o colaboran en medios de comunicación rusos con una leyenda que dice “Medios afiliados al gobierno” debajo de su nombre, lo cual ha generado polémica dentro del mundo mediático ya que algunos opinan que esto estigmatiza a periodistas y devela la “línea editorial” de las plataformas frente a este conflicto en curso.
Por su parte, merece un capítulo aparte la categorización y posterior eliminación de fake news por parte de las redes sociales. A modo de ejemplo, durante la pandemia del covid-19, las plataformas se han ocupado de eliminar contenido considerado falso respecto de las vacunas. Si bien puede ser considerado deseable evitar la divulgación de información que puede ser sumamente perjudicial como en el caso mencionado anteriormente, resulta preocupante pensar que un reducido grupo de empresas tecnológicas pueda decidir arbitrariamente cuáles son las “verdades” que pueden circular en las redes, y cuáles merecen ser removidas por constituir fake news.
Así las cosas, podemos afirmar (sin ánimos de indagar sobre su intencionalidad) que este es el contexto dentro del cual se enmarca la proposición del gobierno argentino de pensar esquemas de regulación del contenido que circula en las redes sociales.
Es harto evidente que es necesario comenzar a repensar la concepción de libertad de expresión en este siglo de plataformización de la misma. Partimos de la base de que no parece conveniente que las empresas tecnológicas tengan en sus manos el control absoluto de lo que se publica en las redes sociales, aunque tampoco lo es que esto quede en manos de los gobiernos actuando individualmente.
3. La moderación de contenido como regulación no estatal del discurso.
La moderación de contenido que tiene lugar en plataformas tales como Facebook, Twitter, Instagram, YouTube y demás redes sociales consiste en sofisticados sistemas de monitoreo, evaluación, categorización y remoción de la información que publican los usuarios en ellas (9). El objetivo es promover el comportamiento positivo en la red social, y prevenir que se comparta información considerada indeseada o inapropiada conforme las políticas de uso y buenas prácticas (comúnmente conocidas como “Términos y Condiciones” o “Términos de Servicio”).
Los actos de moderación implican la eliminación del contenido considerado violatorio de las reglas de la plataforma y, en muchas ocasiones, van acompañados con la imposición de sanciones al usuario que lo publica, tales como bloqueo de algunas funciones, suspensiones transitorias, o incluso la expulsión permanente de la red con su consiguiente eliminación del perfil.
Toda vez que el volumen de publicaciones que se hace día tras día en las redes sociales sería imposible de controlar si solamente se emplearan humanos, las empresas se valen de complejos sistemas de inteligencia artificial para identificar aquellas publicaciones que infringen las normas de la plataforma.
Existe consenso en la mayoría de los países de que cierto contenido que es profundamente perjudicial y cuya difusión no se encuentra amparada dentro del derecho a la libertad de expresión -tales como los discursos de odio, la pornografía infantil, incitaciones a cometer delitos, etcétera- debe ser eliminado. En esos casos, no parecería haber ningún conflicto con las políticas de las redes sociales.
Ahora bien, el problema surge porque en la mayoría de los casos, las plataformas no explican de forma transparente qué estándares aplican para remover o bloquear contenido ni tampoco existen mecanismos rápidos y asequibles para controvertir sus decisiones. De hecho, existe una creciente sospecha de que éstas están removiendo demasiadas publicaciones, mientras se privilegia la difusión de otras.
En definitiva, parecería ser que las plataformas, a través de sus Términos y Condiciones, se han arrogado facultades de legisladores y guardianes de la ley a nivel global, sin que haya participado en su creación ningún tipo de actor ajeno a las empresas. Estas pueden crear, ejecutar y hacer cumplir sus normas autónomamente en virtud del control que tienen sobre el espacio digital, sin necesidad de órdenes judiciales ni mecanismo de control externo alguno. Frente a esta situación, los usuarios deben suscribir lo que se ha denominado “nuevo contrato social” (12) en términos hobbsianos, en donde renuncian a sus derechos fundamentales a cambio de recibir acceso a las redes sociales, lugar en el que transcurre gran parte de la realidad del mundo.
Los Términos y Condiciones de una red social se consolidan entonces como una nueva fuente de derecho emanada exclusivamente de los boards de las empresas, y ajena a la autoridad legislativa de los Estados. Por su parte, el enforcement de estas normas también se encuentra en cabeza de éstas, pudiendo ejercerlo de forma totalmente arbitraria y sin control externo alguno.
4. Repensando el rol de los Estados: ¿es útil la regulación?
Está claro que es necesario pensar formas en las cuales se pueda garantizar la transparencia en la moderación de contenido de las redes sociales. Independientemente de que se trate de empresas privadas que pueden dictarse sus propias normas, es evidente que hoy en día, en razón de la gran cantidad de usuarios que albergan y la importancia que tienen dentro del debate público, es innegable que su falta de control externo constituye una amenaza latente para la libertad de expresión.
Tal es así, que la Relatoría para la Libertad de Expresión de las Naciones Unidas emitió la declaración conjunta “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década” (2019) (11) en la cual advierten que las amenazas a la libertad de expresión pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas como así también del abuso de poder de estas grandes empresas dueñas de las redes sociales, plataformas de búsqueda y otros intermediarios. Con el propósito de proteger el entorno de la libertad de expresión frente al dominio privado sin suficiente rendición de cuentas, la declaración manifiesta que es necesario tomar ciertas medidas, tales como: (i) Desarrollar mecanismos de supervisión transparentes y que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar las reglas privadas de moderación de contenido que podrían ser contrarias al derecho internacional de los derechos humanos; (ii) Adoptar edidas regulatorias que aborden los modelos de negocios de ciertas empresas de tecnología digital que dependen de modelos de publicidad que fomentan un entorno que puede ser utilizado para la viralización, inter alia, de engaños, desinformación y expresiones de odio; (iii) Implementar soluciones legales y tecnológicas que permitan transparentar la curación y moderación algorítmica del contenido, con la posibilidad de auditar de forma completa y permanente los datos que informan la inteligencia artificial.
Ahora bien, sabemos que el manejo del flujo de información sin ningún tipo de frenos y contrapesos por parte de las redes sociales es, cuanto menos, problemático. A medida que pasa el tiempo y se pone en evidencia el comportamiento de ciertas plataformas frente a la moderación y clasificación del contenido de sus usuarios, se va generando cierto consenso en torno a la inconveniencia de mantenerse en la posición de que las redes sociales pueden autogobernarse y dictarse sus propias normas dada su condición de empresas privadas. No obstante, surgen interrogantes respecto a qué hay que hacer al respecto.
El primer obstáculo que se presenta es cuál es el rol que pueden llegar a tener los Estados (especialmente aquellos de no tanto peso geopolítico) al intentar aplicar una regulación estatal en el marco de una red social cuya característica fundamental es la interconexión global. Nos encontraríamos frente a un extraño mundo en donde el discurso permitido para cada usuario, su imagen y el contenido generado por ella difieran totalmente dependiendo del lugar del mundo en donde se encuentren twitteando, subiendo fotos o creando publicaciones. Sin dudas, se perdería el espíritu de las redes sociales.
Este obstáculo geográfico, por supuesto, podría ser fácilmente sorteado a través de la utilización de una VPN (Virtual Private Network). El ejemplo más cabal de esto es la República Popular China, en donde pese a que las aplicaciones más populares como WhatsApp, Facebook o Instagram al igual que la mayoría de los periódicos de Occidente, los habitantes pueden utilizar un servidor VPN para navegar en la web como si estuvieran en Estados Unidos o en otra parte del mundo, pudiendo acceder así al contenido prohibido por el Estado chino.
El segundo obstáculo que aparece es la amenaza latente de la censura previa, lo cual hace que haya que extremar los recaudos a la hora de promover regulaciones. En efecto, hemos visto ejemplos de proyectos de regulaciones en los cuales se sujeta a las redes sociales a cumplimentar ciertas condiciones para poder operar en el territorio del país (13), lo cual constituye a todas luces una censura previa encubierta.
El tercer obstáculo que nos enfrentamos es que los gobiernos, en su afán de contentar a la opinión pública, suelen elaborar legislaciones apresuradas, carentes de sustento fáctico, y muchas veces más fruto de la demagogia que del exhaustivo estudio técnico y jurídico de los fenómenos. Esto podría llevar a crear normas inaplicables en la práctica.
En definitiva, las redes sociales, al partir de un esquema de interconexión global, dejan “patas arriba” la concepción que se suele tener sobre el Derecho interno. Nos encontramos ante un escenario en donde no es suficiente -y en muchos casos es hasta inútil- la regulación estatal si no es dentro del marco de un gran acuerdo con la comunidad internacional.
Es indudable que necesitamos alcanzar consensos internacionales por la regulación de las redes. Estos consensos deben adoptarse de forma interdisciplinaria y teniendo en consideración la multiculturalidad. De llegar a estos, debería idearse una regulación enmarcada en un tratado internacional, en donde se asimile a las empresas propietarias de las plataformas como Estados sometiéndose a convenios. Como es evidente, las nuevas tecnologías no solo han cambiado el paradigma del Derecho interno, sino también el del Derecho internacional.
Existen actualmente varias aproximaciones a nivel mundial que giran en torno a esta idea (14). Lo más lógico sería delinear las posibles respuestas a estas preocupaciones a través del ámbito del derecho internacional, en tanto este es el más capaz de sopesar, y al menos de intentar reducir, los abusos tanto de los privados como de los gobiernos actuando unilateralmente según sus propios intereses locales. Del mismo modo, no cabe dudas de que el enfoque desde los Derechos Humanos debería ser la piedra angular para los posibles planteos que se hagan de aquí a futuro.
5. Conclusiones
A lo largo de estas páginas hemos intentado echar luz a una temática cuya complejidad es evidente. La libertad de expresión se encuentra actual o potencialmente amenazada por un grupo de gigantes tecnológicos capaces de dictarse sus propias normas, quienes cuentan con la capacidad de eliminar o favorecer cierto contenido y ciertos discursos según sus “líneas editoriales”.
Los Términos y Condiciones de las redes sociales empiezan a funcionar como una suerte de regulación no estatal, vislumbrándose como nueva fuente del Derecho.
Frente a esto, consideramos que el paradigma de la autoregulación ya no es suficiente en virtud de los bienes jurídicos que se encuentran en juego.
No solamente es necesario definir nuevas reglas para asegurar la libertad de expresión en estos nuevos entornos digitales, sino que también es necesario determinar quién se ocupará de dictar estas normas.
6. Citas legales
(1) Diario Clarín - “Gustavo Beliz habló de regular las redes sociales pero tras la controversia el Gobierno aclaró que no habrá una ley sobre el tema”. Disponible en: https://www.clarin.com/politica/gobierno-anuncio-proyecto-redes-sociales-dejen-intoxicar-democracia-_0_0HWfZPEeTW.html
(2) Diario Clarín – “De qué se trata Redes para el bien común”. Disponible en: https://www.clarin.com/opinion/redes-bien-comun_0_1xTzFuWSXi.html
(3) Consejo Económico y Social – “Redes para el bien común”. Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/consejo/redesparaelbiencomun
(4) Ben Popper, “A quarter of the World’s Population Now Uses Facebook Every Month” (The Verge, 3 Mayo 2017).
(5) José van Dijck and others, “The Platform Society: Public Values in a Connective World” (Oxford University Press 2018).
(6) Twitter suspende permanentemente la cuenta de Trump, El País (9 de enero de 2021). Disponible en: https://elpais.com/tecnologia/2021-01-08/twitter-suspende-permanentemente-la-cuenta-de-trump.html
(7) Esta sección de la Communications Decency Act de 1996 fue conocida como “las veintiséis palabras que crearon Internet”, ya que exime de responsabilidad a las plataformas por el contenido que publiquen sus usuarios en ellas. Ahora, el Presidente Trump busca relativizar algunos de sus alcances, toda vez que la moderación de contenido constituye a las redes no como meros foros de discusión, sino como “editores” de la misma.
(8) Civil rights groups urge Facebook to fix 'racially biased' moderation system, The Guardian (18 de enero de 2017) https://www.theguardian.com/technology/2017/jan/18/facebook-moderation-racial-bias-black-lives-matter
(9) Flew, Terry, Martin, Fiona, & Suzor, Nicolas (2019) Internet regulation as media policy: Rethinking the question of digital communication platform governance. Journal of Digital Media and Policy, 10(1), pp. 33-50.
(10) Google, Informe de Transparencia. Disponible en: https://transparencyreport.google.com/youtube-policy/removals?hl=es (consultado el 5/8/2021).
(11) Organización de Estados Americanos (OEA) - Declaración Conjunta del Vigésimo Aniversario: Desafíos para la Libertad De Expresión en la Próxima Década.
(12) Kevon Keith, “We need to build a new social contract for the digital age”, (The Guardian, 4 de abril de 2018).
(13) Observacom – “Sociedad civil de México preocupada por anteproyecto de ley regulación de redes sociales del Senador Monreal: amenaza para la libertad de expresión”. Disponible en: https://www.observacom.org/sociedad-civil-de-mexico-preocupada-por-anteproyecto-de-ley-regulacion-de-redes-sociales-del-senador-monreal-amenaza-para-la-libertad-de-expresion/
(14) A modo de ejemplo, distintos grupos de la sociedad civil han firmado los Principios de Manila acerca de la Responsabilidad de los Intermediarios[12] que buscan consolidarse como marco de referencia de garantías mínimas y buenas prácticas. Otras iniciativas, como los Principios de Santa Clara en Transparencia y Responsabilidad en la Moderación de Contenido[13] y la propuesta de Article 19 sobre la creación de Consejos de Redes Sociales (Social Media Councils)[14] nos demuestran que existe un gran compromiso dentro de las organizaciones de la sociedad civil y del mundo académico para echar luz a estas problemáticas.
Fuente: PREMIUM BLACK CONTENIDOS Autor: PREMIUM BLACK CONTENIDOS
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