El poder de policía y sus límites. Análisis del principio de razonabilidad Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. El poder de policía y sus límites. Análisis del principio de razonabilidad. Por Micaela Cagnoli, Abogada (UBA). Diplomatura en Migrantes y Protección de Refugiados (UBA). Ayudante graduada en Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho (UBA) e Investigadora DeCyT (UBA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Nociones generales. Fundamento. 3. Límites a la reglamentación. Evolución del contenido del Poder de Policía. 4. Evolución del contenido del poder de policía. Etapas jurisprudenciales en Argentina. 5. Ley 27.605 sobre Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia. 6. Conclusiones. 7. Citas legales. Código FO02221.
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1. Introducción.
La necesidad de la regulación de la vida en sociedad es una consecuencia directa de la condición social del hombre y de la necesidad de adecuar el ejercicio de los derechos individuales con los de los demás sujetos que integran esa sociedad.
Quien tiene el poder y las prerrogativas para regular dichos derechos, es únicamente el Estado, ejerciéndolo a través de la división de poderes.
García Pulles (1) entiende que el término poder - en esta concepción - se encuentra estrechamente vinculado con la idea de una potestad estatal necesaria y decisiva para ejecutar reglas que hacen a la organización fundamental del Estado. Así sostiene que su existencia es inevitable para ordenar y llevar adelante los distintos aspectos de la vida en sociedad, de los derechos y conductas de los habitantes.
En tal sentido, el poder de policía es la potestad atribuida al Poder Legislativo para reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que las normas imponen a los individuos.
En cambio, la llamada policía administrativa es aquella actividad de la administración desplegada en ejercicio de sus propias potestades, que busca garantizar el mantenimiento del orden público y del interés público, limitando y restringiendo derechos y libertades individuales mediante el ejercicio -en su caso- de la coacción sobre los administrados, que tiene por objeto lograr el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos.
2. Nociones generales. Fundamento.
El artículo 14 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación gozan de derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Asimismo, el artículo 28 – que contempla el principio de razonabilidad – versa “…las leyes que reglamenten su ejercicio”.
De la redacción de ambas normas – si bien el término no es utilizado - es que se extrae la potestad del poder de policía, prerrogativa estatal de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales. Además, podemos afirmar que dicha facultad se encuentra en cabeza del Poder Legislativo, en virtud de que es aquel que se encarga de la creación de las leyes.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, “CSJN”) ha expresado que “no hay en la Constitución derechos absolutos, pues un derecho absoluto sería una concepción antisocial” (Fallos: 188-112). Por ello, los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución, al no ser absolutos, someten su ejercicio a las leyes que los reglamenten (Fallos: 308-1631 y 2246; 312-312), dependiendo la racionalidad de éstas, de su adecuación al fin perseguido, no siendo pasible la tacha constitucional en tanto no tenga base en una iniquidad manifiesta (Fallos: 305-831; 297-201; 299-428).
De este modo, es necesario que remarquemos dos principios fundamentales: i) el ejercicio de derechos debe ser regulado para compatibilizar los intereses de la sociedad; ii) esa regulación solo puede tener fuente en una ley.
Por otra parte, encontramos la Policía, función o actividad administrativa que tiene por objeto lograr el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos. Se traduce fundamentalmente, en actos concretos dictados por la Administración; requieren siempre de una ley previa (arts. 14 y 99 inc. 2º de la Constitución Nacional), ya que carecen de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en razón de la materia. Según Marienhoff, conceptualmente “policía” y “poder de policía” son considerados como valores distintos: “policía” es función o actividad “administrativa”, cuyo objeto es la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la primera. (2)
En el mismo sentido, Villegas Basavilbaso (3) sostiene que “policía” es “una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas, y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera;” y en cuanto al “poder de policía,” dice que es la “potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental.”
Consecuentemente, las diferencias entre ambas nociones serían las siguientes: a) La policía es una atribución de la administración; el poder de policía una facultad del Congreso. b) El objeto de la policía está limitado a la tetralogía “seguridad, moralidad, salubridad, economía,”; mientras que el objeto del poder de policía es más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en general. c) la facultad de policía es una función o actividad administrativa, que tiene por objeto lograr el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos; mientras que “poder de policía” es una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes. (4)
3. Límites a la reglamentación. Evolución del contenido del Poder de Policía.
Sin embargo, esta potestad administrativa es el acatamiento a las normas constitucionales y no una expresión de fuerza. Por ello, debe estar sujeta a ciertos principios que funcionan como límites al Estado.
Pero, si la reglamentación llega a tal punto en el que cercena o suprime el ejercicio de ese derecho excede los limites conceptuales que prevé la Constitución. En la limitación y reglamentación de los derechos, sea que se invoque o no como fundamento el poder de policía, deben respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están contenidos en los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional.
La CSJN sigue este criterio y sostuvo que “reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última”, pero “esa facultad reguladora tiene un límite” (art. 14 y 28 CN). (5)
Sostuvo la Corte Suprema, en otra ocasión, que: "los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamenten. Esas leyes, si son razonables, no pueden impugnarse exitosamente como inconstitucionales, dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentación.". (6)
i. Principio de razonabilidad.
El conocido control de razonabilidad se ejerce frecuentemente en la reglamentación de los derechos, deberes y garantías constitucionales, funcionando como límite al poder de policía, dado que siempre debe actuar de conformidad con los principios constitucionales. Esto significa que las reglamentaciones tanto legislativas como aquellas que emanan del Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, deberán ser razonables fijándole condiciones y limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de las normas constitucionales.
En virtud de ello, corresponde señalar que entendemos por dicho principio. La razonabilidad consiste en una justa adecuación, en un ponderado equilibrio y proporción entre los motivos y los fines de la actividad de policía, resultantes en primer lugar de la ley y los medios puestos en juego para alcanzarlos. Debe existir una adecuación, un equilibrio entre las medidas utilizadas por la autoridad que deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador.
En opinión de Juan Carlos Cassagne, el límite fundamental al ejercicio de la potestad del Estado que reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la finalidad que orienta la actuación estatal, que no es otro que la prosecución del bien común o interés público que instrumenta el ordenamiento objetivo. (7)
Debe ser justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de modo tal de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con los de la sociedad (Fallos 312-496; 308-418).
La razonabilidad es la conexión entre la norma reglamentaria de policía y el fin aparente que persigue la misma. Por lo tanto, se requiere siempre que la medida sea razonable y justa para el fin. Un derecho no puede limitarse más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar los objetivos, de lo contrario sería inconstitucional.
No puede considerarse alterado un derecho por la reglamentación de su ejercicio, sólo cuando se le han impuesto condiciones razonables, de tal carácter que no los desnaturalicen (Fallos: 117-432; 300-642; 316-188).
En resumen, las medidas de policía no deben contrariar norma o principio constitucional alguno; requieren de una base legal formal que permita la reglamentación; los medios empleados no pueden ir más allá de las necesidades, respetando el principio de razonabilidad; se deben tomar las medidas estrictamente necesarias y oportunas para lograr el fin deseado.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la intensidad de la reglamentación y de las limitaciones al ejercicio de los derechos siempre son más gravosas en los estados de emergencia. “Las restricciones intensas serán legítimas en condiciones especiales o extraordinarias, en que correspondan considerar otros valores más importantes para el orden público o la comunidad”, pues “en la emergencia se ponen en juego intereses extraordinarios y valores supremos de la comunidad” (Fallos: 240-226).
El principio de razonabilidad persigue averiguar la relación que existe entre el fin de la ley y los medios o formas de aplicación escogidos para su cumplimiento, de forma tal que no sean arbitrarios, desproporcionadas o caprichosos. Y este principio debe seguirse, incluso, en tiempos de emergencia.
En este sentido, la Corte Suprema ha dicho que las restricciones a los derechos no serán arbitrarias ni adolecerán de una iniquidad manifiesta cuando estén justificadas por los hechos que les dan origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y sean proporcionadas a los fines que se procuran alcanzar con ellas. Por lo tanto, puede ocurrir que siendo constitucional el objetivo de la ley, los medios o restricciones impuestos a los derechos por el legislador sean arbitrarios, desproporcionados o caprichosos (Fallos: 243-473; 300-642; 304-1761 308-418 y 1631; 311-395; 319-2151 y 2215).
La emergencia se caracteriza por una situación, circunstancia o hecho de gravedad tal que impone la necesidad de una solución inmediata por parte del Estado. Esa “necesidad” que es la razón de ser para poner en marcha el mecanismo de emergencia, implica que el mismo sea adecuado para enfrentar la situación que se está tratando de regular, es decir que debe existir “razonabilidad” entre medios y fines.
También es relevante el plazo de la emergencia, ya que no será razonable si la misma se prolonga indefinidamente en el tiempo. La emergencia por su propio carácter excepcional es ocasional o momentánea.
En este sentido, el Poder de Policía de emergencia se caracteriza por: a) la utilización en general de decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados, b) la protección por la excepción al ordenamiento jurídico del estado, del poder público en su variada conformación y organización, por encima de los intereses particulares o sociales.
La emergencia que justifica el Poder de Policía de Emergencia, fue elaborada por nuestra Corte Suprema, conforme se analizará seguidamente.
4. Evolución del contenido del poder de policía. Etapas jurisprudenciales en Argentina.
Existen dos grandes criterios a nivel universal sobre el contenido del poder de policía. El criterio restringido – conocido como narrow – entiende que dicha potestad solo se limita a cuestiones de salubridad, moralidad y seguridad públicas; en cambio, el criterio amplio sostiene que aparte de ello, se extiende a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general.
Con el paso de los años han ido surgiendo diferentes fallos de la Corte que fueron adoptando diversos criterios, ampliando o restringiendo la potestad de policía. Su actuar y sus limitaciones dependen además, de si surgen en tiempos de normalidad o en situaciones de emergencia. De ahí que se admita una policía de la emergencia y una policía de la prosperidad.
i. Poder de policía restringido.
En un primer momento, con la causa “Plaza de Toros” (1869), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha inclinado por un criterio restringido, permitiendo las limitaciones a los derechos individuales con fines de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas, prohibiendo así las corridas de toros. Allí, sostuvo que las leyes sancionadas por las Provincias con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, son lícitas, no violando artículo alguno de la Constitución. Aquellos que quisieran ejercer la industria deberán sujetarse a las leyes que reglamenten su ejercicio. Entendió "...incluido en los poderes que se han reservado las Provincias, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con esos fines...".
Posteriormente, en 1887, en la causa "Saladeristas Podestá", la CSJN se expidió de manera coincidente con la decisión a la que había arribado en el caso al que hiciéramos referencia con anterioridad. En esta oportunidad, hizo hincapié en que el Estado provincial tenía el deber de proteger la salud pública y argumentó sobre la potestad para prevenir los peligros y los inconvenientes. El Máximo Tribunal entendió que no correspondía el pago de indemnización por daños y perjuicios ocasionados por una ley que prohibía —por motivos de higiene y salud pública— la continuidad de las tareas de faenamiento en los saladeros ubicados en el riachuelo de Barracas.
Se observa claramente que la limitación y reglamentación de derechos únicamente podía restringirse en tiempos de normalidad, con fines de seguridad pública y para proteger los derechos de toda la comunidad. Ahora pasemos al siguiente momento.
ii. Poder de policía amplio
En 1921, el Congreso de la Nación dictó una ley tendiente a dar solución al conflicto habitacional por la creciente inmigración; los propietarios aumentaban el precio de los alquileres por la gran demanda y poca oferta que predominaba en estos tiempos. Para aquellos que no tenían vivienda, los alquileres resultaban excesivamente caros. Con dichos fines, se sancionó la ley 11.157 que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de 1920. En su pronunciamiento “Ercolano” (8), la Corte Suprema sostuvo que tal protección de los intereses económicos se justificaba ante el requerimiento de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional. Avanzó así a un estadio superior, involucrándose ya no solo con la salubridad y seguridad públicas, sino también con el derecho de propiedad de los particulares.
iii. Poder de policía en emergencia.
En Avico v. de la Pesa (9), la CSJN retomó su postura y amplió su extensión sosteniendo que "...la gravedad y extensión de la crisis económica, justifican ampliamente la ley impugnada, que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar un fin legítimo, como lo es el interés público, comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago de capital por tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales" El antecedente tenido en cuenta por la Corte Suprema fueron las cuatro reglas a seguir que deben cumplir las restricciones de emergencia para ser razonables: a) existencia de una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de proteger los derechos esenciales de la comunidad; b) Que la ley tenga fin legítimo, como ser protección de los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos; c) Que sea razonable; y d) su duración debe ser temporal, limitada a la desaparición de la situación que originara la ley.
Esta facultad llegó a su momento más amplio con el caso “Peralta” (10) en el cual se discutía la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que había dispuesto una limitación sobre la devolución de todo el dinero, ahorros depositados en los bancos por particulares. En este último fallo la Corte Suprema señaló entre otras cuestiones que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitución sino dentro de ella; el problema no se circunscribe al análisis del ejercicio del poder de policía, sino que reside en un juicio axiológico en el que están involucrados principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las circunstancias de la causa.
Nuestro más Alto Tribunal también expresó que “El fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitación sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto”. Además, entendió que la emergencia implica una situación extraordinaria que gravita sobre todo el orden económico-social, originando un “estado de necesidad” al que resulta imprescindible poner fin.
En virtud de ello, la Corte Suprema habilitó a los otros dos poderes a que reglamenten los derechos de los particulares, extendiendo su facultad cada vez a más materias. Esta potestad fue permitiendo a lo largo de los años, que el Estado regule y restrinja derechos de particulares, limitando el derecho de la propiedad, la renta, la industria y la vida privada.
5. Ley 27.605 sobre Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia.
El 4 de diciembre de 2020 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.605 por medio de la cual se creó el “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, la “LASE”). La LASE fue promulgada mediante el Decreto 1024/2020 y publicada en el Boletín Oficial el 18 de diciembre de 2020, fecha en la que entró en vigencia; y reglamentada por el Decreto Nº42/2021.
El artículo 1 de la LASE establece la creación “con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2 según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”.
Analizando la literalidad de la letra de esta norma, podemos extraer que la misma fue dictada dentro de las facultades del poder de policía. El Congreso sanciona la ley en carácter de emergencia y es el Poder Ejecutivo, a través del uso de su actividad administrativa, quien la reglamenta. A simple vista, la ley configura un “aporte solidario”. Ahora bien, si analizamos los fines y la intención del legislador, puede verse fácilmente como la ley crea un nuevo impuesto, ya que tiene carácter obligatorio. Además, deja de perseguir simplemente un bienestar público, sobrepasando sus facultades sobre las restricciones del derecho de propiedad.
¿Será una nueva ley de “emergencia” que permanecerá con carácter indeterminado como los impuestos de emergencia que ya existen en la Argentina? ¿Se utilizarán los fondos para los “fines previstos” por el legislador? Serán cuestiones que retomar en unos años, cuando la justicia dicte sus primeros pronunciamientos al respecto. Recién allí podremos conocer los verdaderos objetivos que ha tenido dicha normativa.
6. Conclusiones.
A modo de cierre, me gustaría resaltar que al analizar una normativa dictada sobre la base de las potestades analizadas a lo largo del presente, debemos tener en cuenta la enumeración de los fines que el legislador determina en la ley, pero sin desatender los fines “ocultos” o implícitos que realmente se buscan con ellas. Pero ¿Qué pasaría si hubiese contradicción entre unos y otros?, es decir, si el legislador expusiera explícitamente una finalidad, pero persiguiera otra encubierta.
Sin lugar a dudas, será el Poder Judicial quien deberá fallar sobre la constitucionalidad de la normativa en cuestión, utilizando todos los principios que tiene a su alcance, entre ellos, el analizado principio de razonabilidad. Esperemos que, como lo ha hecho con anterioridad, pueda encontrar los medios necesarios para alcanzar razonablemente los objetivos propuestos.
7. Citas legales:
(1) García Pulles, F. Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, 2da. Edición, 2020, P. 375
(2) Joly, Ana Clara, El ejercicio del poder de policía en el proceso de adecuación a la ley 26.522. Trabajo recibido el 11/10/2014. Aceptado 25/11/2014.
(3) Villegas Basavilbaso, Benjamín, Tratado de derecho administrativo, t. V, p. 11 y ss., especialmente pp. 56-57, 76-78, 88 y 108.)
(4) García Pulles, F. Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, 2da. Edición, 2020, P. 375.
(5) CSJN, Ercolano c. Lanteri de Renshaw, sentencia del 28 de abril de 1922.
(6) Machicote, Juan C., L. L. 1978-D-435 (1978), cons. 6.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos., Curso de Derecho Administrativo., Tomo II, La Ley 201
Sellarés, Marcelo Bee, Validez del ejercicio del poder de policía, 10 de septiembre, 2019
Villegas Basavilbaso, Benjamín, Tratado de derecho administrativo, t. V, p. 11 y ss., especialmente pp. 56-57, 76-78, 88 y 108.)
(8) CSJN, Ercolano c. Lanteri de Renshaw, sentencia del 28 de abril de 1922.
(9) CSJN, Avico, Oscar A. c/ De la Pesa, Saúl, sentencia del 7 de Diciembre de 1934.
(10) CSJN, “Peralta, Luis y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central) s/ amparo”. Sentencia del 27 de diciembre de 1990.
Fuente: PREMIUM BLACK CONTENIDOS Autor: PREMIUM BLACK CONTENIDOS
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